ДОКЛАДЫ ПО АВТОРСКОМУ ПРАВУ

Управление авторскими и смежными правами на коллективной основе

1. Вводные замечания

Доклады по авторскому праву Наверное, в авторском праве наших трансформационных государств нет более спорной темы, чем институт коллективного управления интеллектуальными правами. Особую пикантность ситуации придает стремление ведущих стран постсоветского региона к активному сотрудничеству в данной сфере, выстраиванию общих параметров правового регулирования с учетом международных обязательств и планов в рамках Всемирной торговой организации (ВТО).

Возникает ряд принципиальных моментов.

Отношения, складывающиеся в сфере коллективного управления, подчиняются нормам публичного или частного права? На первый взгляд это схоластический вопрос. Профессор Б.М. Гонгало подметил: «С точки зрения формальной логики нельзя что-либо классифицировать и затем находить одно в другом. Если мы подразделяем право на частное и публичное, то, очевидно, недопустимо выделять в частном публичное и в публичном частное»[1] . Однако дифференциация является не самоцелью, а ощутимым ориентиром, критерием практической эффективности решений.

В июле 2009 г. казахстанский законодатель, ориентируясь, видимо, и на новеллы части четвертой ГК РФ (абз. 1 п. 3 ст. 1244), закрепил в четвертой главе Закона РК от 10 июня 1996 г. № 6-1 «Об авторском

праве и смежных правах» (далее — Закон) норму о расширенном представительстве (ч. 3 п. 2 ст. 46-1) в дополнение к действовавшей модели ограниченного представительства (п. 4 ст. 43 Закона, п. 1 ст. 984 ГК РК). С тех пор организации, управляющие в республике правами на коллективной основе, получили возможность представлять интересы авторов и обладателей смежных прав без их согласия. Сбор авторского вознаграждения на коллективной основе без санкции правообладателя действителен, как и в России, лишь при условии предварительной аккредитации организации по коллективному управлению (ОКУ) в уполномоченном органе. В Казахстане таковым является Комитет по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции.

Право собирать вознаграждение «без заключения лицензионного договора» признавалось за ОКУ по казахстанскому авторскому законодательству и до июльских изменений 2009 г. (п. 3 и 4 ст. 45, п. 2 ст. 46 Закона в редакции от 27 июля 2007 г.). Что изменилось? Обязанность ОКУ заключить с пользователем договор превратилась в обязанность самого пользователя подписать предложенную ему типовую форму.

И в России идея расширенного представительства оформлена в значении исключения из общего правила, как «в принципе нежелательная для правообладателей»1 конструкция. В правоприменительной практике Казахстана эта идея стала общим правилом, если не сказать «общим местом». Сейчас пользователь даже не станет разговаривать с организацией, не имеющей аккредитации. Хотя расширенное представительство de iure в Казахстане также считается исключением.

Согласно п. 4 ст. 43 Закона РК от 10 июня 1996 г. № 6-І «Об авторском праве и смежных правах» «полномочия на коллективное управление имущественными правами передаются непосредственно обладателями авторских и смежных прав добровольно на основе письменных договоров, а также по соответствующим договорам с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами». Далее следует оговорка: «...с учетом положений п. 2 ст. 46-1 настоящего Закона». В пункте, к которому сделана отсылка, закреплено право аккредитованной ОКУ собирать вознаграждение для тех правообладателей, с кем она не заключила договоры об управлении правами.

Хорошо знакомы с одним общественным объединением, управляющим авторскими и смежными правами с 2004 г. Были причастны к его созданию. Организация с небольшой историей — девять лет на рынке. Наработаны репутация, опыт, солидные контакты с правообладателями и пользователями. Но... пользователи уходят, даже те, с которыми общественное объединение успешно сотрудничает с начала своей деятельности. Они хотят сотрудничать с аккредитованными организациями. Почему? У последних можно получить лицензии на значительно больший пакет аудиовизуальных произведений, исполнений и фонограмм за несравнимо меньшую плату. Экономика вопроса проста. Правообладатели лишены возможности осуществлять эффективный контроль за деятельностью ОКУ, которая функционирует без их ведома. Наоборот, право начисления и сбора вознаграждений, возникшее по договору (о коллективном управлении, взаимном представительстве и т.п.), не стимулирует финансовые, юридические, организационные, технические злоупотребления.

Корпорация Google Inc. по извещению (takedown notice) правообладателя из США удалила в одной из своих поисковых систем спорные интернет-материалы, принадлежащие владельцу очень популярного казахстанского сайта. Владелец сайта в соответствии с Законом США об авторском праве (Digital Millennium Copyright Act) направил в Google Inc. возражение, мотивированное наличием договора с аккредитованной в Казахстане ОКУ, переадресовал к ней все претензии. Однако американский правообладатель и его казахстанский представитель — казахстанская аккредитованная ОКУ так и не смогли договориться о сумме, которая должна быть переведена в США. Первый требовал больше, чем второй обычно перечислял, следуя своим регламентам. В итоге «хоть что-то» оказалось лучше, чем ничего. И все законно! (Правда, проблемы с обеспечением широкого доступа к некоторым интернет-материалам через поисковые системы Google по-прежнему возникают.) Это один из множества типичных эпизодов.

Аккредитация ОКУ — отдаленное подобие регистрации юридического лица. Но если все, что связано с темой расширенного представительства, — и в законодательстве, и в правоприменении пронизано публично-правовыми императивами, то чужеродность этой материи уже не может (не должна) оправдываться соображениями юридической техники[2]. Такое оправдание представляется неубедительным, явно

недостаточным. С другой стороны, расширенное представительство, если очень условно провести аналогию с представительством без полномочий, действиями в чужом интересе без поручения, не такая уж и чужая тема для частного права. Просто необходимы взвешенные новеллы, продуманные с точки зрения стратегической перспективы, а не сиюминутной выгоды (национального бюджета, отдельного экономического сегмента, корпоративных структур и их лоббистов в государственном аппарате).

Квазипубличные проявления в нашем авторском праве и самое «яркое» из них — нормы о расширенном представительстве доброжелатели объясняют стремлением заимствовать передовой опыт России, Финляндии, Чехии, Японии и еще доброго десятка других держав.

Стремление к внедрению передового опыта, заимствованию оригинальных правовых конструкций, уникальных приемов юридической техники можно только приветствовать. Но нельзя забывать о менталитете, особенностях местной психологии мышления, поведении нашего человека и созданных им коллективных образований не просто в свободной экономической среде, а в условиях нескончаемой реформы социальных институтов — наперекор древней китайской мудрости: «Не дай вам Бог жить в эпоху перемен».

Поддерживая казахстанские новеллы, нацеленные на укрепление правовой охраны интеллектуальной собственности в масштабе международного, в том числе регионального, сотрудничества (ЕврАзЭС, ЕЭП, Таможенный союз), категорически не могу согласиться с искаженным восприятием идеи расширенного представительства.

2. Расширенное представительство - фактор нестабильности

Казахстан вот-вот пройдет последние шаги на пути к членству в ВТО. Стандарты этой международной организации по осуществлению интеллектуальных прав, например, на исполнения, фонограммы, телепередачи, компьютерные программы прямо предусматривают возможность коллективного управления только с согласия правообладателя'.

Россия сначала воспользовалась пятилетней отсрочкой в исполнении соответствующего международного обязательства, затем заявила об исчислении срока отмены бездоговорного управления правами с даты подписания протокола о присоединении к ВТО (21 июля 2012 г.), а не с даты введения в действие части четвертой ГК РФ (1 января 2008 г.). В прессе стали появляться ироничные заметки1.

Какие оправдания придумает Казахстан? Пресловутый аргумент — особенности «экономики переходного периода». Минуло более двадцати лет с момента обретения суверенитета. До каких пор будем говорить о трансформационных издержках? Видимо, до той поры, когда восторжествуют реальное правовое государство, подлинное гражданское общество и воистину развитой рынок. Задержка в приближении к перечисленным идеалам не связана с качествами публичной власти. Один американский адвокат, оценивая ситуацию в мире, сказал: «Везде Зойкина квартира». У нас не изжиты отрицательные стороны менталитета советского человека (правовой нигилизм, повальное воровство, социальное иждивенчество, наличие у отдельных новых «цеховиков» колоссальных активов при недостатке воспитания, воинствующий атеизм), но в основном утрачены (за двадцать-то с лишним лет!) положительные стороны советского гражданина.

Помимо коллизии на уровне ВТ О возникают принципиальные нестыковки в рамках национального авторского права.

Бездоговорное управление интеллектуальными правами противоречит правилу Гражданского кодекса РК: «Правообладатель вправе осуществлять принадлежащие ему права лично, по своему усмотрению. Иные лица могут управлять авторскими правами лишь с согласия правообладателя (курсив наш. — Д.Б.) и в пределах предоставленных им полномочий» (п. 1 ст. 984 ГК РК). Вторая норма процитированного пункта является императивной — ее подлинное содержание не зависит от способов толкования и полярных устремлений субъектов авторского права (авторов, правообладателей, пользователей, ОКУ, уполномоченного органа). Остается решить вопросы: своеобразное молчание законодателя в данной норме Кодекса по поводу бездоговорного управления смежными правами - изъян[3] , открывающий возможность для коллективного управления ими без согласия правообладателя по принципу «разрешено все, что не запрещено»? Или законодатель подразумевал производный характер смежных прав, зависимость последних от авторских изысканий? В историческом аспекте (п. 2 ст. 6 ГК РК) утвердительный ответ на второй вопрос представляется справедливым.

Аккредитацией названа «процедура официального признания уполномоченным органом правомочий организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе...» (п. 8 ст. 2 Закона). Формулировка неудачная. Бездоговорное управление осуществляется в отсутствие санкции правообладателя, дословно — без договорных правомочий. Нечего признавать, если ничего нет. Незачем признавать то, что возникло в силу договора. Очередное обращение к антитезе «частное - публичное» не создает оснований ни в одной из двух ипостасей права. «Никто не может перенести на другого прав больше, чем имеет сам» («Nemo plus iurisad alium transferre potest, quam ipse haberet») (Ульпиан, D. 50, 17, 54)1. В публичном праве (по крайней мере в Казахстане) наделение частного лица полномочиями государственного органа считается коррупционным правонарушением.

Неточное словоупотребление и неаккуратная техника трансформируются в нарушение правил формальной логики и фундаментальных начал: равенства участников гражданских правоотношений, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, обеспечения беспрепятственного осуществления гражданских прав и т.п.

Одна ОКУ получает права, например, по договору о взаимном представительстве, другая — в силу аккредитации. Обе претендуют на «заполучение» пользователя по похожему перечню интеллектуальных достижений. Появляется конфликт там, где он в принципе возникать не должен. Искусственно — по процедурным, но не объективным причинам — одна организация ставится в привилегированное положение в сравнении с другой — при меньших затратах получает те же, если не большие, организационные, финансовые и правовые ресурсы.

Казахстанское законодательство, в отличие, например, от российского (п. 4 ст. 1244 ГК РФ), не предусматривает механизм отказа правообладателя от бездоговорного управления. С прошлого века (1996 г.) действует отвлеченная, аморфная и декларативная норма, позволяющая правообладателю «исключить свои произведения и объекты смежных прав из разрешений», предоставляемых на бездоговорной основе (п. 2 ст. 46 Закона). Реализация этого положения на практике очень проблематична для правообладателя, если пользователь и аккредитованная ОКУ полностью устраивают друг друга, как в упомянутом выше казусе с участием корпорации Google Inc. Требования правообладателя в этом случае сталкиваются со списком «логичных» доводов в ответ: правомочия признаны по факту аккредитации, решение об аккредитации имеет юридическую силу (никем не оспорено и не отменено), действует принцип свободы договора, договор между ОКУ и пользователем порождает гражданские права и обязанности для заключивших его лиц и т.п. «Классическая» и самая труднопреодолимая для правообладателя (транснациональной корпорации с многомиллионным списком постоянно меняющихся композиций) причина отказа местной ОКУ исполнить запрет на выдачу разрешений — отсутствие безупречного подтверждения прав на произведения, исполнения и фонограммы (это, конечно, проблема самого правообладателя - он должен знать, чем владеет, и обязан безукоризненно подтверждать свой титул).

Соотношение абсолютных исключительных прав, возникших, скажем, в силу факта создания произведения, и относительных прав по договору об уплате вознаграждения, заключенному между аккредитованной организацией и пользователем, определение предпочтительного основания из двух конкурирующих остается уделом цивилисти-ческой теории. Доходит до анекдотичных ситуаций: между юристами правообладателя и аккредитованной ОКУ, действующей без договора («в силу Закона»), разгорается спор о том, чей статус представителя «сильнее», «безупречнее»*. Казахстанскому законодателю следовало легально сопоставить прямые представительские и внедоговорные правомочия, закрепив приоритет первых перед вторыми при возникновении подобных конфликтов.

Казахстанский закон, в отличие от российского (абз. 1 п. 2 ст. 1244 ГК РФ), не предусматривает монополии одной (единственной) ОКУ в закрепленной за ней сфере коллективного управления. Отсюда — «коллективный» (игра слов) лоббизм в нормотворчестве и правоприменении, недобросовестная конкуренция (демпинг, ложная реклама, навязывание услуг, неправомерное понуждение к заключению договоров), нивелирование деловой и общечеловеческой этики, искажение общепринятых критериев.

В контексте изложенного абсолютно бесперспективны нормы о соглашениях между организациями, осуществляющими коллективное управление правами на национальном уровне (п. 3 ст. 26 Закона). Они не договорятся! В стане некоторых царит жажда наживы (по форму ле «все и сразу!») и броуновское движение (ученики наблюдают за «успехами» учителей и открывают свои «конторы», учителя обижаются на «неблагодарных» и всечески стараются создавать им помехи). Добросовестно работающих ОКУ — единицы. Из аккредитованных знаком с руководством двух.

ОКУ запрещено заниматься коммерческой деятельностью (п. 2 ст. 43 Закона).

Ю.Г. Басин предлагал отличать предпринимательство (п. 1 ст. 10 ГК РК) от коммерции1.

Выбор понятия проблемы не решает. Организации, управляющие интеллектуальными правами, за плату депонируют произведения и объекты смежных прав, осуществляют на добровольной основе функции регистратора, сообщают информацию о зарегистрированных объектах, не в убыток себе издают специальную литературу, проводят публичные мероприятия. Сложно согласиться с логикой запрета на осуществление подобных действий, поскольку они согласуются с целями «практического осуществления... имущественных прав» (п. 1 ст. 43 Закона). Здесь прямая связь с нормой п. 3 ст. 34 ГК РК: «Некоммерческая организация может заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это соответствует ее уставным целям». Публичная власть обязана поддерживать разумные деловые инициативы.

Принципиальной является и такая коллизия. Одно установление Закона запрещает организации, управляющей правами на коллективной основе, использовать вверенные ей объекты (п. 2 ст. 43 Закона), в других лицензионный договор назван основой отношений ОКУ и пользователя (п. 6 ст. 43, п. 2 и 4 ст. 44, п. 1 ст. 45 Закона). Однако миссия ОКУ не согласуется с природой лицензионного договора (п. 1 ст. 966 ГК РК). Если «коллективистам» запрещено использовать произведения и объекты смежных прав, о каком лицензионном договоре может идти речь?! Правильнее говорить об авторском договоре особого типа. Его по-разному квалифицируют, но это отдельная объемная тема.

Не выдерживает критики «экономический базис», прописанный в п. 4 ст. 26 Закона: аккумулируемый казахстанскими ОКУ «сбор за частное копирование» (a private copying levy) по общему правилу «рас пределяется в следующей пропорции: сорок процентов — авторам, тридцать процентов — исполнителям, тридцать процентов — производителям фонограммы». Общее правило экономически бесперспективно. Если все собранное вознаграждение распределяется между правообладателями, то за счет каких средств функционирует сама организация? Каким образом возмещаются понесенные ею расходы (оплата труда работников, юридических услуг, судебных и административных издержек, банковских комиссий, налогов и других обязательных отчислений)? Работа в убыток? Учитывая новейший международный и национальный опыт, предлагаем отменить данный сбор.

В Греции он введен только в 1999 г., приостановлен в 2003 г. В Испании полностью отменен с 1 января 2012 г. (известен российский законопроект, преследующий те же цели). Вообще не упоминается в законодательстве Великобритании, Ирландии, Люксембурга, Кипра и Мальты. Интересен опыт Норвегии: организации информационно-коммуникационной индустрии освобождены от уплаты, однако обладатели исключительных прав на фонограммы и аудиовизуальные произведения получают компенсацию из государственного бюджета (в 2005 г. — около 4 млн евро и приблизительно 2,7 млн евро - в фонды аудио- и аудиовизуальных искусств). Только при продаже носителей, но не оборудования, сбор уплачивается в Австрии, Дании, Литве, Нидерландах, Португалии, Франции, Швеции. В Германии взимается за продажу персональных компьютеров и CD-проигрывателей. По законодательству Бельгии компенсация не взимается и при реализации CD-проигрывателей. В докладе Европейской комиссии1 приведены шокирующие результаты глобальных социологических исследований: ставки сборов за частное копирование повсеместно и намного превышают вознаграждения за реально изготовленные копии.

Руководствуясь итогами опроса известных в Казахстане ОКУ, констатирую: ни одна из них не занимается сбором вознаграждения в исполнение п. 2—5 ст. 26 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах». Соглашение между ними о назначении организации для взимания таких платежей не заключалось. Административное решение об утверждении тарифа (п. 5 ст. 26 Закона) Комитет по правам интеллектуальной собственности не принимал. Мы имеем яркий пример неэффективных, «мертвых» правил.

Свободный импорт носителей и оборудования — залог успешного технологического и экономического развития Казахстана1. На местном рынке прочно закрепляются иностранные инвесторы. Медленно, но верно внедряются наукоемкие технологии. К сожалению, некоторая их часть распределяется по «остаточному» принципу. Система протекционизма «становится временной необходимостью в международной конкурентной борьбе. Но каковы бы ни были ее мотивы, последствия ее остаются одни и те же»[4] . И все же значительная доля творческих результатов (программное обеспечение, бытовая и промышленная техника, дизайнерские решения в архитектуре и градостроительстве и т.п.) соответствует высоким мировым стандартам — корпорации заинтересованы в стабильном расширении влияния и соответствующих доходах. Зачем Казахстану выстраивать барьеры на пути своего прогресса?

Каким видится выход из сложившейся ситуации?

Во-первых, упразднение существующей в Казахстане модели расширенного представительства. Достаточно признать утратившей силу ч. 3 п. 2 ст. 46-1 Закона РК от 10 июня 1996 г. № 6-І «Об авторском праве и смежных правах». Необходимо обращение к юридической конструкции коллективного управления, достойно зарекомендовавшей себя в период с 1996 по 2009 г. (до появления в Законе критикуемых здесь норм об аккредитации).

Во-вторых, расширение международного сотрудничества в сфере правовой охраны произведений и объектов смежных прав. В п. 1 ст. 10 трехстороннего (Беларусь, Казахстан, Россия) Соглашения «О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности» «организацией по коллективному управлению признается организация, действующая... на основе полномочий (курсив наш. —Д.Б.), полученных от авторов... и иных обладателей авторских и смежных прав». Общим правилом является коллективное управление строго на основании делегированных прав. Внимательное изучение оговорок не склоняет к мнению о наличии в Соглашении изъятий из

этого правила. Отступления от намеченного принципиального подхода прослеживаются в проекте Соглашения «О едином порядке управления авторскими и смежными правами на коллективной основе», подписание которого планируется теми же странами. Шаг вперед, два шага назад?

3. Выводы

Действующий механизм расширенного представительства, как это ни парадоксально, снижает эффективность охраны (защиты) интеллектуальной собственности в Республике Казахстан. У местных ОКУ исчезают объективные стимулы к профессиональному росту и развитию своей деловой активности, установлению тесных контактов с аналогичными иностранными и международными организациями.

Действие неэффективной аккредитации и сомнительная политика по управлению имущественными правами на коллективной основе, проводимая аккредитованными организациями, не только дискредитируют уполномоченный государственный орган, но и наносят урон международному авторитету страны.

Управление исключительными правами на коллективной основе в условиях свободного рынка — это инициативная, а не иждивенческая деятельность. Официальная поддержка государством паразитирующего существования «коллективистов» противоречит новому политическому и экономическому курсу.

Акцент снова должен быть смещен в сторону создания добросовестному пользователю условий (новых возможностей, а не императивов) уплатить авторское вознаграждение за эксплуатацию творческого результата, когда нет реальных шансов заключить лицензионный договор с правообладателем.

Если государство все-таки намерено сохранить практику сбора вознаграждений на бездоговорной основе, необходима модернизация системы сбора вознаграждения. Публичная власть может, например, закрепить за собой суверенные полномочия по взиманию платы, но нельзя в условиях Казахстана передавать осуществление этой функции частным лицам. Поскольку говорим о «публично-правовых элементах», давайте будем последовательны.

Наличие в авторском праве публично-правовых норм является традиционным. Вопрос о частном и публичном в современном авторском праве переплетается с проблемой понятия самого гражданского права в отдельные периоды его развития. В нынешних юридических системах авторское право в составе права интеллектуальной собственности стабильно и обоснованно включается в состав гражданского (частного) права.

Очевидно, что сочетание публичных и частных положений в частном праве — абсолютно нормальное явление.

  • [1] Управление авторскими и смежными правами на коллективной основе. Международный цивилистический форум «Гражданское законодательство: система, межотраслевые связи, пути совершенствования» (25-26 апреля 2013 г., Киев, Киевский нац. ун-тим. Т.Г. Шевченко). 2
  • [2] Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное — право частное» // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. М.: Городец, 2000. С. 70.
  • [3] См., напр.: Лялякина А. Никита Михалков победил ВТО // Известия. 2013.11 апр. (№66). С. 1,4. 2 Степанов С.А. О «пробелах» в праве // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч, трудов. М.: Статут, 2001. С. 328—330.
  • [4] Фолсом Р.Х., Гордон М.У., СпаноглДж.А. Международные сделки: Краткий курс / Пер. с англ. В.Ф. Назарова. М.: Логос, 1996. С. 202. 2 Маркс К. Капитал. С. 775 // http://esperanto-mv.pp.ru/Marksismo/Kapitall/ kapital 1-25 .html#p774 3 Николетти М. Гармония формы и содержания //Литер. 2012. 7 июня (№ 103) (2017). С. 10. 4 Соглашение «О единых принципах регулирования в сфере охраны и зашиты прав интеллектуальной собственности» (Москва, 9 декабря 2010 г.).
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ   След >