О возможности применения понятия «присвоение» в авторском праве
Ввиду того, что многие исследователи считают необходимым признаком понятия «плагиат» присвоение авторства, нельзя не рассмотреть саму возможность применения этого понятия в авторском праве. Поставим вопрос: в чем может состоять юридический, точнее, гражданско-правовой, смысл понятия «присвоение» в авторском праве и к какому предмету оно может быть отнесено?
Обратимся к словарям русского языка: слово «присвоить» означает «завладеть, захватить чужое, отнять» (словарь Даля); «завладеть, самовольно взять в свою собственность, выдать за свое» (словарь Ожегова). Поэтому нельзя не согласиться с мнением, что присвоение имущества подразумевает его обязательное отчуждение от всех других лиц, иначе присвоение теряет всякий смысл. Исходя из этого к интеллектуально-правовым отношениям подобная трактовка понятия «присвоение» неприменима’.
Разделяя такое убеждение, представляется необходимым ответить на вопрос: что вообще может быть объектом присвоения в авторских отношениях?
Начнем с того, что общим мнением признается несомненным: плагиат не может состоять в присвоении чужих мыслей, так как они «не поддаются исключительному присвоению». На такой же точке зрения стоял Гербер, утверждая следующее: «Что касается умственного содержания рукописи, то особое право на него юридически вовсе немыслимо. Если кто-либо, с позволения или без позволения автора, читает его произведение и усваивает себе мыслительное содержание его, то об иске, вытекающем из похищения мыслительного имуще -
ства, тут и речи быть не может. Все, что в этом отношении приводится в качестве содержания авторского права, сводится к тому, что авторство данного лица есть исторический факт»'. Полагаем, мало кто не согласится с тем[1] , что закон не защищает мысль саму по себе, потому что «мысль не поддается закреплению за известным лицом и закон остается бессильным при желании защитить этот личный интерес автора. Защита такого интереса достигается не юридическим путем, а посредством литературной критики»’, и поэтому мысль в уме не есть объект авторского права. Но закон защищает «мысль, объективизированную в общедоступных формах»
Итак, за выводом о том, что следовать за мыслями другого никому не запрещено и что, напротив, это «наука самая занимательная» (А.С. Пушкин, «Арап Петра Великого»), стоят здравый смысл, communis opinio doctorum и закон. При этом вопрос представления чужих мыслей за собственные — это вопрос нравственности, но не права, поэтому «автор не может считать нарушением своего интереса то обстоятельство, что его идеи повторяются многими другими писателями, которые или приводят его мнение... или настолько восприни-
мают его мысли, что сливают их со своими и повторяют их в той или иной форме»[2]. Ведь сам смысл творчества, его мотив в первую очередь состоят в желании автора поделиться мыслями. Представляет интерес позиция О.С. Иоффе по этому вопросу, согласно которой «плагиат очевиден при заимствовании и содержания, и формы»
Из этого можно предположить, что содержанием картины ученый считает сам по себе факт убийства царем своего сына. Если это так, то такое понимание содержания произведения нельзя поддержать. Ведь на картине Репина мы «видим» мысль художника об осознании царем непостижимости им содеянного (горе и ужас в глазах) и о безнадежной попытке исправить совершенное (на что указывает его рука на ране сына). Именно мысли (чувства) художника о совершенном царем убийстве сына, его понимание этого убийства как трагедии, выраженные на холсте «линиями, очертаниями и красками», и являются содержанием картины.
Если следовать взгляду О.С. Иоффе, при этом допуская, что мысль Репина понята неким лицом правильно, то в случае ее выражения этим другим лицом теми же средствами, но в своей форме, без использования образов, созданных Репиным, его картина (произведение) должна быть признана плагиатом. С таким выводом не представляется возможным согласиться.
Мысли, идеи авторским правом не охраняются (п. 5 ст. 1259 ГК РФ), и поэтому «присвоение содержащихся в произведении идей, принци-
пов, заимствование фактов, если их использование происходит в новой форме, не считается плагиатом»
Итак, во-первых, сами мысли, изложенные автором в той или иной объективной форме, присвоить невозможно, их можно только усвоить; во-вторых, авторские права по установлению закона на них не распространяются.
Суды по этому вопросу занимают твердую позицию и не признают заимствование идей нарушением авторского права. Так, например, по одному спору суд пришел к выводу о том, что сам по себе метод диагностики может использоваться, не подлежит правовой защите, однако любые творческие умозаключения, сделанные при использовании этого метода, облеченные в письменную форму, становятся литературным произведением науки и в этом качестве подлежат правовой охране (решение Сухоложского городского суда Свердловской области от 17 февраля 2011 г. по делу № 2-30/2011).
То же не раз повторяли и другие суды: «заимствование идеи не может быть признано нарушением авторского права, поскольку согласно п. 4 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» на идеи авторское право не распространяется» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 октября 1999 г. по делу № А56-12784/99); «присвоение авторства идей, высказанных ранее в научных произведениях других авторов, не влечет юридической ответственности» (апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 28 января 2014 г. по делу № 33-378/2014); использование идеи, концепции нарушением авторского права в смысле п. 5 ст. 1259, п. 3 ст. 1270 ГК РФ не является (постановление Суда по интеллектуальным правам от 8 мая 2015 г. по делу № А-40-84902/2014).
Однако в практике судов можно найти и иной подход, допускающий возможность присвоения мыслей (идей). В одном деле суд, указав на то, что доказательств заимствования идеи об использовании в качестве эпиграфа цитаты Библии именно у истца суду не представлено, только поэтому отказал в защите авторских прав на идею. Из этого можно заключить, что суд посчитал саму по себе идею охраняемой правом (решение Промышленного районного суда г. Смоленска от 15 октября 2013 г. по делу № 2-1991/2013).
1
Может ли быть объектом присвоения непосредственно труд (мыслительная деятельность) создателя произведения?
В доктрине высказывалось мнение, что «сущность плагиата заключается в присвоении себе чужого литературного или художественного труда, в выдавании его за свой собственный»'. Такого же взгляда придерживается М.Н. Малеина, полагая, что «право авторства может быть нарушено путем присвоения одним лицом творческого труда другого»[3] .
И в судебной практике встречается такая позиция. Так, в одном деле суд пришел к выводу, что только в случае присвоения интеллектуального труда автора можно говорить о нарушении его авторских прав (решение Промышленного районного суда г. Смоленска от 15 октября 2013 г. по делу № 2-1991/2013).
Предложенное толкование сущности плагиата представляется нам ошибочным, поскольку саму по себе мыслительную деятельность присвоить невозможно. По-видимому, приведенный выше вывод все-таки касается экономической сущности плагиата, но тогда точнее было бы говорить о присвоении результата творческого труда, а не самого по себе труда творца. Так, например, Н.Ф. Анохина, рассматривая плагиат с позиций теории социального паразитизма, считает его одним из видов интеллектуального тунеядства, т.е. осознанным бесплатным присвоением личностью продуктов чужой интеллектуальной деятельности и права авторства на них в целях получения доступа к материальным и нематериальным благам.
Выражение «присвоениерезультатов творческого труда» встречается и в решениях судов по спорам о плагиате (решение Сухоложского городского суда Свердловской области от 17 февраля 2011 г. по делу №2-30/2011).
Но возможно ли в правовом смысле присвоение результата творческого труда автора, т.е. произведения?
Так, высказывается мнение, что «плагиат - присвоение и использование без ссылки на автора (авторов) более третьей части чужого... произведения, при условии, что текста автора вдвое меньше против
ссылок из чужого произведения»[4], «незаконное присвоение результата умственного труда другого лица»
Похожей позиции придерживается Д. Липцик, утверждая, что «плагиат заключается в полном или частичном присвоении оригинальных элементов, содержащихся в чужом произведении, и в их представлении в качестве своих собственных»’, если, конечно, ученый под «оригинальными элементами» понимает часть произведения, обладающую творческим характером и потому являющуюся самостоятельным объектом авторского права.
О.С. Иоффе также полагал, что плагиатом является «присвоение чужого произведения».
Убежденным сторонником такого подхода является С.А. Судариков: «Плагиат означает присвоение чужого произведения, исключительных и личных неимущественных прав, прежде всего права авторства. Следует подчеркнуть, что при плагиате чужое произведение или его часть присваиваются, т.е. плагиат является хищением объекта авторского права, или литературным воровством».
Что поражает в этом подходе, так это утверждение, что плагиат — это хищение произведения (литературное воровство). Автор, похоже, упускает из виду то обстоятельство, что произведение — это далеко не то же самое, что вязанка дров. Даже по своей сути плагиат не «постыдное похищение» (А.С. Пушкин), а скорее обман, т.е. ложное представление о чем-нибудь (словарь Ожегова).
Представленная точка зрения видится небезупречной и расходится с господствующим в науке взглядом, не признающим возможность присвоения произведения.
Попробуем обосновать, почему позиция, согласно которой плагиат означает присвоение чужого произведения, противоречит действительности, да и закону. С нашей точки зрения, которую мы уже ранее высказывали[5], произведение — это мысль в определенном самостоятельном (индивидуальном) изложении автором в объективной форме, которая и подлежит охране авторским правом
ученых, плагиат состоит в присвоении формы, в которой выражены мысли автором, представляющей собой неосязаемый объект — «вылившееся из души выражение» (Н.Г. Чернышевский). видов произведений (объектов авторских прав), что по мере развития новых способов представления появляются и новые их виды, которые, как ожидается, будут в дальнейшем включаться в этот список. При этом охрана им должна предоставляться независимо оттого, упоминаются они в данном перечне в настоящее время или нет (см.: Интеллектуальная собственность в современном мире: Монография / Под ред. И.А. Близнеца. С. 134 (авторы главы — К.Б. Леонтьев, О.Ю. Митин)). Заметим, что судебная практика содержит решение суда, которым произведение изобразительного искусства — макияж лица человека, по существу рисунок, материальной основой которого является лицо человека, признан объектом авторского права (решение Выборгского районного суда г. Санкт-Петербурга от 12 марта 2012 г. по делу № 2-177/2012). В литературе высказывается предположение, что произведение «визажа» — художественный макияж, сделанный на кожных покровах человека и запечатленный в каком-то образе на фотографии, может быть отнесено к произведениям изобразительного искусства, если оно создано в результате творческой деятельности (см.: Богданова О.В. Зашита авторских прав гражданско-правовыми способами: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2017. С. 10). В этом взгляде видится верной отправная позиция: исследователь не объявляет макияж новым видом объекта авторского права, а справедливо относит его к произведению искусства. Но трудно согласиться с необходимостью закрепления рисунка (макияжа) фотографическим способом, ведь фотография макияжа, при условии наличия творчества, может составить другой вид произведения. Достаточно спорным видится высказанное в научной работе суждение о необходимости в целях формирования в ГК РФ корпуса инклюзивных правовых норм расширения списка произведений, которые не являются объектами авторских прав. В этих целях предлагается подп. 3. п. 6 ст. 1259 ГК РФ изложить в следующей редакции: «6. Не являются объектами авторских прав... 3) произведения народного творчества (фольклор), флешмобы, хеппенинги, групповые художественные акции, шествия, демонстрации и другие произведения, не имеющие конкретных авторов» (Будник Р.А. Инклюзивные правовые нормы в российском законодательстве об интеллектуальных правах//Хозяйство и право. 2017. № 5. С. 55; Он же. Цивилистическая концепция инклюзивного механизма гражданско-правового регулирования авторских отношений: Дис. ... до кт. юрид. наук. М., 2017. С. 20). По нашему представлению, трудно признать флешмобы, хеппенинги, групповые художественные акции, шествия, демонстрации произведениями, которые ученый квалифицирует в качестве динамических произведении (см.: Будник Р. Внимание пользователей как критерий ценности произведений //Хозяйство и право. 2017. № 4. С. 120). Но не по той причине, что такие «произведения», так же как и фольклор, не имеют конкретных авторов (точнее, по причине невозможности установления конкретных авторов), этот довод не видится состоятельным: напротив, исходя из нормы ст. 1258 ГК РФ граждан, участвующих в шествии, демонстрации, объединенных общим определенным развитым чувством, идеей, кажется возможным признать соавторами таких «произведений», но лишь при условии наличия совместного творческого мыслительного труда по созданию ими произведений (п. 1 ст. 1258 ГК РФ). Говорить о присвоении произведения было бы можно в том случае, если бы автор обладал правом собственности на внешнюю форму своего творения. Но произведение не вещь, оно не может переходить из рук в руки, поэтому невозможно говорить о физическом присвоении Однако разве результатом совместной мыслительной деятельности группы граждан является некий идеальный образ как «вылившееся из души выражение» (Н.Г. Чернышевский), т.е. объективная форма, создаваемая движениями шествующих как соавторами, которые и должны служить способом выражения каждым из них единого безличного чувства (идеи)? Такой объективной формы, которая должна быть результатом совместной мыслительной деятельности шествующих, мы не находим, и, значит, перед нами нет и произведения (искусства), на которое бы у соавторов возникали авторские права. По этой причине не видится возможным согласиться с тем, что «субъектами творчества сегодня становятся не только единичные авторы и сложившиеся коллективы, но и спонтанно организующиеся группы людей» (Будник Р. Внимание пользователей как критерий ценности произведений. С. 120). Также кажется, что предложенный список «произведений» легко может быть дополнен рядом других подобных «произведений», например спортивными мероприятиями, митингами и т.п. Однако, как нам думается, они не могут по указанным выше причинам составить объекты авторского права. Так, кажется ясным, что, к примеру, поединок боксеров не может являться произведением, а сами боксеры - «субъектами творчества», хотя в самом боксе мыслительные способности имеют далеко не последнее значение. Даже при том, с чем нельзя не согласиться, что каждый из них будет стремиться выразить одну и ту же мысль — о своем превосходстве и выразить ее по своему — собственными движениями, которые и составят объективную форму этой мысли (чувства). Но дело в том, что создаваемая каждым из боксеров объективная форма не будет и не может являться результатом только и именно его мыслительной деятельности, что и является препятствием для признания выраженной вовне мысли объектом авторского права. Даже если допустить, что обе объективные формы как совокупность движений, создаваемых каждым из боксеров, образуют неразрывный целый образ, то для признания этого образа произведением, созданным в соавторстве, недостает одного - совместного творческого труда боксеров. В случае если допустить противное, то перед нами будет уже не бокс, а танец. Отметим мнение Джона Уорка (John Wark) — шотландского футболиста, приводимое в одной из научных работ, в которой рассматривается вопрос о возможности квалификации футбольного матча в качестве объекта авторского права: «Исследователи и органы публичной власти сходятся в том, что футбольное мероприятие и игровая деятельность спортсменов сами по себе не подлежат защите в соответствии с законодательством об интеллектуальной собственности. В качестве основного аргумента, как правило, приводится то, что на спортивное мероприятие, в частности на футбольный матч, не могут распространяться авторские права, поскольку невозможно спрогнозировать происходящее на игровом поле» (Понкин И., Редькина А. Право интеллектуальной собственности в сфере футбола // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2017. № 5. С. 10). На этой же точке зрения стоят и сами авторы статьи «Право интеллектуальной собственности в сфере футбола», не приводя, к сожалению, ее собственного обоснования: само по себе футбольное мероприятие не может выступать как объект авторских прав (см.: Понкин И., Редькина А. Указ. соч. С. 11). внешней формы (произведения). На это прямо указывает закон в п. 4 ст. 129 ГК РФ. По этой причине нельзя согласиться с теми авторами, которые полагают, что плагиат — это присвоение (похищение) произведения. Бесспорно, на произведение амбарный замок не повесишь, но из этого не следует, что его можно присвоить. Более того, у нас нет сомнений, что само понятие «присвоение» в авторском праве неприменимо. Резюмируя вышеизложенное, можно сказать, что плагиат не может заключаться ни в присвоении чужих мыслей (идей, чувств, ощущений), ни в присвоении непосредственно труда автора (творческой мыслительной деятельности), ни в присвоении результата умственного труда автора — произведения или его части.
