Некоторые общие теоретические и практические проблемы национального и международного права, а также неправа с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным

Дискуссия между сторонниками юридического позитивизма и естественно-правовой концепции права, имеющая принципиальное значение для развития теории права, в современной специальной литературе известна как спор Г. Харта и Р. Дворкина. Английский ученый философ и теоретик права Герберт Харт (1907-1992) сформулировал свою концепцию права прежде всего на основе критики взглядов Джона Остина, который в XIX в. одним из первых в систематическом виде разработал теорию юридического позитивизма, разграничил право «как оно есть» и право, «каким оно должно быть». «Право, как оно есть», по мнению Дж. Остина, — это позитивное право, установленное человеческими властями (отсюда название — posited, given its position). Теорию права Дж. Остина называют «командной», поскольку право в его трактовке — это команда суверена. Право, считал он, прямо или опосредованно происходит от суверена; все, происходящее не от суверена, не является правом. Таким образом, в лице Дж. Остина «... правовая теория... искала ключ к пониманию права в простой идее приказа, подкрепленного угрозами»1. Развивая этот подход, Г. Кельзен писал: «правовые нормы могут иметь любое содержание»[1] . Вместе с тем, с позиции естественно-правовой доктрины, разделяемой Р. Дворкиным, правом являются только те нормы, которые соответствуют некоторым нормативным стандартам моральных требований, т. е. праву, «каким оно должно быть». Логическим развитием такого подхода является позиция, согласно которой несправедливый закон — это не закон вообще.

В 1961 г. Г. Харт опубликовал работу «Понятие права», которую многие зарубежные и российские исследователи называют главным произведением философии права в XX в. Как заметил С.В. Моисеев, в данной книге выработана «утонченная версия юридического позитивизма». Г. Харт подверг критике упрощенную, по его мнению, трактовку права как приказа суверена: «Концепция суверена, власть которого не ограничена правом, — пишет он, — искажает характер права... верховный законодатель... не находится за пределами права... следует искать суверена, стоящего за ограниченным правовыми средствами законодательным органом». Таким обра-

зом, Г. Харт был сторонником не закрытой, как Дж. Остин, а открытой системы права1.

Г. Харт выделяет два основных направления критики юридического позитивизма, сложившиеся в правовой теории. Согласно первому — есть некоторые принципы поведения людей, с которыми должны совпадать законы для того, чтобы они имели юридическую силу (по этому пути пошел Р. Дворкин). Второй подход предполагает соединение юридической действительности и моральной ценности[2] (способ, избранный самим Г. Хартом). «...Узкое понимание права, отрицающее юридическую действительность несправедливых правил, — писал он, споря с позицией, разделяемой Р. Дворкиным, — может сделать невосприимчивыми к ним».

Основная идея Г. Харта сформулирована им следующим образом: «Право — это совокупность первичных и вторичных правил... Первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил... устанавливают способы, которыми первичные правила могут... признаваться, вводиться, отменяться, изменяться, и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения». Исследуя первичные правила, Г. Харт выделяет три характерные для них проблемы: неопределенность, статичность (негибкость) и неэффективность. Для решения этих проблем он разрабатывает теорию вторичных правил, выделия три их разновидности: правила признания, правила изменения и правила принятия решений. Правила признания позволяют определять, что является правом в данном обществе. В правилах изменения вырабатываются правовые средства коррекции их содержания. Правила принятия решений устанавливают порядок принятия и правовые пределы судебных решений прежде всего в трудных случаях, в процессе которых судья законодательствует. При таком подходе Г. Харта в действительности можно отнести к сторонникам одной из научно дискуссионной разновидности концепции интегративного правопонимания, характеризующейся спорным синтезом

в единой системе права и неправа, правовых и неправовых явлений, правового и индивидуального судебного регулирования, а не классического юридического позитивизма.

Рональд Дворкин (1931-2013) — американский и британский юрист, философ права, ученик Г. Харта, занявший после него должность профессора Оксфордского университета, один из наиболее последовательных и непримиримых критиков Г. Харта1. Его основная работа «О правах всерьез»[3] — это попытка поиска теоретического компромисса между позитивизмом и естественно-правовой доктриной на основе «третьей теории права». С точки зрения Р. Дворкина, «вариант позитивизма Г.Л. Харта... является более сложным. Во-первых, Харт, — пишет он, — в отличие от Остина, признает, что нормы бывают разных логических видов. (Харт различает два вида норм, называя их «первичными» и «вторичными» нормами). Во-вторых, он отвергает идею Остина о том, что норма есть разновидность приказа, и дает более тщательный общий анализ понятия нормы». Вместе с тем, Р. Дворкин подчеркивает: «...однако в одном отношении эти две модели очень похожи. Как и Остин, Харт признает, что правовые нормы не имеют четких границ применения.., и допускает, что в проблемных случаях судьи имеют право принимать решения по своему усмотрению, создавая тем самым новые законы» (выделено мной. — В. Е.).

Однако, по мнению Р. Дворкина, судьи никогда не законодательствуют, апеллируя к общим стандартам справедливости или принципам, поскольку право никогда не является неполным или неопределенным. «Мой подход, — делает вывод ученый, — будет строиться на том факте, что когда юристы размышляют или спорят о юридических правах и обязанностях.., они прибегают к стандартам, которые не функционируют в качестве норм, а действуют иначе — как принципы, стратегии или стандарты иного рода,

позитивизм предполагает модель и образец системы норм, и его центральное понятие единственного фундаментального критерия права скрывает от нас важную роль стандартов, не являющихся нормами»1 (выделено мной. — В. Е.).

Что же понимает Р. Дворкин иод терминами «стандарты», «принципы» и «стратегии», разграничивает ли он их между собой? «Чаще всего, — пишет Р. Дворкин, — термин «принцип» я буду употреблять в самом общем смысле — как обозначающий все множество тех стандартов, которые не являются нормой... но есть и различие между принципами и стратегиями... «Стратегией» я называю стандарт, формулирующий необходимость достижения некоторой цели, обычно связанной с улучшением каких-то экономических, политических или социальных условий в обществе... «Принципом» я называю такой стандарт, который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому, что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.»[4] (выделено мной. — В. В.).

В процессе анализа названных проблем Р. Дворкин видел свою задачу прежде всего в том, чтобы «отличить принципы в самом общем смысле от норм»; далее он отмечает, что «в сложных правовых системах... нельзя... провести границ между правовыми и моральными стандартами, на чем настаивает позитивизм», но при этом «...одни принципы должны рассматриваться как право... тогда как другие принципы не могут этого делать».

Судьи, по Р. Дворкину, не законодательствуют, а только контролируют законы посредством применения общих, фундаментальных максим права, принципов и стратегий. В основе судебных решений находятся моральные стандарты. При таком подходе, по его мнению, обязанности судей в первую очередь определяются не точными правилами (как полагают позитивисты), а принципами, осно-

ванными на либеральных ценностях справедливости, честности, равенстве и индивидуальных правах.

Таким образом сущность «теоретического компромисса между позитивизмом и естественно-правовой доктриной, третьей теории права», разработанной Р. Дворкиным, в действительности представляет собой одну из разновидностей научно дискуссионной концепции интегративного правопонимания, спорного размывания права неправом, теоретически необоснованным синтезом правового и индивидуального регулирования общественных отношений, «измерения» права «принципами», основанными на либеральных ценностях — справедливости, честности, равенстве и индивидуальных правах.

В 1994 г., уже после смерти Г. Харта, вышло второе издание его работы «Понятие права» с новым «постскриптумом», в первой части которого содержится ответ на критику Р. Дворкина. По второй части Г. Харт планировал ответить на критику других исследователей. Однако в связи со смертью ученого эта часть не была закончена. В первой части постскриптума Г. Харт признал, что в своей книге, во-первых, уделил недостаточное место принципам и принятию судебных решений в так называемых трудных ситуациях, когда судьям приходится принимать решения в отсутствии точных нормативных предписаний; во-вторых, необходимо разграничивать правила и принципы; в-третьих, принципы как часть права и правила признания не являются несовместимыми.

На мой взгляд, Г. Харт, как сторонник одной из научно дискуссионной разновидности концепции интегративного правопонимания был весьма близок к подобным выводам и в самой работе «Понятие права». «Хотя идея единства первичных и вторичных правил имеет... достоинства, — отмечал он, — и хотя было бы согласно с этим словоупотреблением трактовать существование этого характерного единства правил как достаточное условие для использования выражения «правовая система», — мы все же не утверждали, что слово «право» должно определяться в этих категориях»[5]. Особенно характерным представляется следующий вывод Г. Харта в работе «Понятие права»: «...названия действительного права долж-

ны быть лишены определенные правила, вследствие их крайней моральной несправедливости, пусть даже они принадлежат некоторой существующей системе первичных и вторичных правил»1 (выделено мной. — В. Е.). Более того, Г. Харт подчеркивал: «Достоинство той идеи, которую мы приняли в качестве центральной, в том, что она позволяет нам увидеть множественные связи между правом, принуждением и нравственностью такими, как они есть»[6] .

В связи с этим С.В. Третьяков и А.В. Кашанина делают спорный вывод о том, что «...дальнейшие попытки уточнения и формализации статуса деятельности судов в трудных ситуациях приводят в значительной степени к сближению позиций мягкого позитивизма и естественно-правовой концепции Дворкина. Речь идет о... включающем позитивизме, т. е. содержащем в правиле признания некоторые моральные ценности».

В действительности Г. Харт и Р. Дворкин не были сторонниками «мягкого позитивизма» и естественно-правового понимания права, а по большому счёту в целом разделяли единые позиции (с определенными различиями) научно дискуссионной концепции понимания права, спорно синтезирующей право и неправо, различные социальные регуляторы общественных отношений. Действительно, разновидность научно дискуссионной концепции понимания права Р. Дворкина является более сложной в отличие от концепции Г. Харта. Однако но тину нравопонимания модели Г. Харта и Р. Дворкина весьма близки. Как Р. Дворкин, так и Г. Харт не разграничивали различных социальных регуляторов общественных отношений — права и морали, размывали право неправом, не дифференцировали правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. В результате это не может не приводить к повышению степени неопределенности права; нестабильной, разнообразной и прямо противоположной судебной практике; длительному рассмотрению споров в судах, несовпадающим позициям различных судебных инстанций, нарушению прав и правовых

интересов физических и юридических лиц, участвующих в рассмотрении дел в судах. Характерно, что один из учеников Г. Харта — Джозеф Раз, развивая концепцию своего учителя, предлагал не ограничиваться правилами признания, а рассматривать право как систему гибкую, открытую и не вполне конкретизированную1.

В порядке продолжения дискуссии хотелось бы также высказать и свою собственную позицию по наиболее спорным вопросам, затронутым в исследованиях Г. Харта и Р. Дворкина. Как представляется, прежде всего необходимо попытаться найти ответ на первый вопрос: какой должна быть система права? Открытой или закрытой? Отвечая на данный вопрос, прежде всего необходимо обратиться к теории систем. Как отмечалось ранее, И.В. Блауберг,

B. Н. Садовский и Э.Г. Юдин, исследуя теорию систем, выделяли три класса существующих совокупностей объектов: неорганизованные совокупности («суммативное целое»), неорганичные (просто организованные системы) и органичные системы[7] . Просто организованная и органичная системы имеют общие и отличающие их свойства. Так, И.В. Блауберг и Э.Г. Юдин подчеркивали, что их одинаково «характеризует наличие связей между элементами и появление в целостной системе новых свойств, не присущих элементам в отдельности. Связь, целостность и обусловленная ими устойчивая структура -...отличительные признаки любой системы». Вместе с тем, замечали они, «если первая есть соединение в известную целостность относительно обособленных элементов, то вторая — «физически» неделимое саморазвивающееся целое».

Анализируя советское право, С.С. Алексеев писал: «Советское право как система — это такое специфическое социальное явление, которое представляет собой нечто среднее, промежуточное между «просто» организованной и органичной системами». В пределах установленных рамок монографии, не приводя дополнительных те-

еретических аргументов, представляется возможным лишь сделать вывод о том, что не только советское право, но также современное внутригосударственное и международное право, реализующееся в государстве, можно рассматривать в рамках единой «просто» организованной системы, характеризующейся целостностью, связью и устойчивой структурой составляющих их элементов. По мере противоречивого и непоследовательного развития единого экономического и правового пространства (на первом этапе — европейского, на втором этапе — евроазиатского, на третьем — и мирового) «просто» организованная система внутригосударственного и международного права, реализующегося в государстве, как представляется, с объективной необходимостью, неизбежными бесконечными теоретическими спорами и многочисленными практическими проблемами будет постепенно трансформироваться в органичную систему права цивилизации в целом.

В специальной советской и российской юридической литературе разрабатывались и применялись самые различные понятия, связанные со словом «система»: «правовые системы современности»1, «правовая система...»[8] , «правовая система общества» и т. д. Как отмечал М.И. Байтин, «само выдвижение и обсуждение в 80-х гг. новой идеи правовой системы стало, по сути, определенным компромиссом между сторонниками «нормативного» и «широкого» понимания права. Отвечая на вопрос, каким понятием можно охватить совокупность всех известных правовых явлений (выделено мной. — В. Е.), чтобы «сохранить четкость, «неразмытость» научной категории, выражающей главное в правовой действительности, — институционное социально-классовое нормативное образование, т. е. объективное право, С.С. Алексеев писал: «представляется, что им может служить понятие правовой системы». Данная точка зрения в том числе, полагаю, основана на проанализированных выво

дах Г. Харта и понимании правовой системы Ж. Карбонье как «вместилища, сосредоточия разнообразных юридических явлений»1.

Как отмечалось ранее, оживленная дискуссия в юридической литературе и предложения ученых не могли не найти своего отражения в Конституции РФ, в ч. 4 ст. 15 которой впервые появился термин «правовая система Российской Федерации». Данная новелла с неизбежностью поставила теоретический вопрос о том, возможно ли введение всех известных разнообразных и онтологически неоднородных социальных явлений в Конституцию РФ, являющуюся фундаментальным видом правовых актов, содержащим конституционные принципы и нормы права. По сути этот вопрос является риторическим. Однако, к примеру, Н.И. Матузов в дальнейшем был вынужден уточнить: «Под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений)»[9] (выделено мной. — В. Е.). Изложенную точку зрения разделял и М.И. Байтин. В то же время названные авторы оставили открытым вопрос о том, почему явления, находящиеся в одной правовой системе, должны быть только социально однородными.

В 1939-1940 гг. на страницах журнала «Советское государство и право» открылась дискуссия о системе права, которая была в основном сведена к делению правовых актов на отрасли. В 1956-1958 гг. журнал «Советское государство и право» провел вторую дискуссию о системе права, в процессе которой прежде всего обсуждали критерии деления правовых актов на отрасли. В 1982 г. этот же журнал организовал третью дискуссию о системе права, посвященную в основном методам правового регулирования. В результате проведенных дискуссий в юридической литературе сложилось устойчивое мнение: система права — это его внутреннее строение, соединение действующих в государстве юридических

норм в единое целое, а также разграничение их на отрасли и институты права1.

Вместе с тем, применение понятия «система права» в данном контексте представляется теоретически спорным. Во-первых, право по существу сведено только к одной его форме — российским правовым актам. Во-вторых, понятие «система» теоретически недостаточно обоснованно применено в действительности к структуре и содержанию и не всего «права», а только одной из его, на мой взгляд, форм — российским правовым актам.

В современной юридической литературе по существу сформировалось два подхода к вопросу о соотношении понятий «источники права» и «формы права». «Суть первого из них, — как справедливо пишет М.Н. Марченко, — заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права — к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках в виде констатации тождественности и равнозначимости искомых терминов следует термин «источник права»[10] . Второй подход к разрешению вопроса о соотношении понятий «источники права» и «формы права», по обоснованному мнению М.Н. Марченко, состоит в том, что «... понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом».

Более убедительным, на мой взгляд, является вывод Е.А. Ершовой, обосновавшей предложение о необходимости дифференциации этих понятий. Например, источники трудового права в Российской Федерации рассматриваются Е.А. Ершовой как факторы, «творящие» право, его начала, то, из чего оно возникает, происходит; формы трудового права — в качестве его внутреннего и внешнего выражения. При таком подходе представляется теоретически обоснованным и практически необходимым введение в научный

оборот понятия «система форм национального и международного права, реализующегося в государстве», состоящей из двух подсистем — внутригосударственного и международного права, образованных составляющих ее элементами — формами национального и международного права. Система форм национального и международного права, реализующегося в государстве, характеризуется целостностью, устойчивой структурой, взаимосвязью и взаимозависимостью составляющих ее однородных элементов — форм внутригосударственного и международного права. В связи с этим, отвечая на первый вопрос, можно утверждать, что, во-первых, система права должна быть открытой; во-вторых, содержать в себе лишь однородные элементы только собственно права — формы внутригосударственного и/или международного права.

Второй важнейший вопрос, исследованный в работах Г. Харта и Р. Дворкина, состоит в определении природы принципов права («правовых принципов» — как, полагаю, спорно пишут многие научные работники в том числе и в настоящее время), их месте и роли в системе форм права. Хотелось бы в данном параграфе лишь коротко высказать свою и только итоговую позицию по данной проблеме. Развернутый анализ природы принципов внутригосударственного и международного права см. в 2.10 данной монографии.

Прежде всего необходимо разграничивать, с одной стороны, основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, которые с моей точки зрения, являются фундаментальными формами права; с другой — специальные принципы права, выработанные в иных формах национального и международного права, реализующиеся в государстве. Основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, полагаю, обладают предельной абстрактностью, фундаментальностью, универсальностью, общезначимостью, более значительной устойчивостью и стабильностью, относительной независимостью от управомоченных правотворческих органов и лиц. Специальные принципы права, содержащиеся в иных формах национального и/или международного права, например, в российских правовых договорах либо международных договорах, отражают специфику правоотношений, регулируемых данными формами права.

Как основополагающие (общие), так и специальные принципы внутригосударственного и/или международного права, теоретически дискуссионно, а практически контрпродуктивно традиционно относить к «идеям», «началам», «положениям» и т. п. Однако, с позиций теории систем и научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, во-первых, основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, теоретически более обосновано относить к фундаментальным формам права, своеобразным «дорожным картам» для, например, управомоченных правотворческих и правоприменительных органов. Конкретизация основополагающих (общих) принципов национального и/или международного права управомоченными правотворческими органами и лицами обеспечивает повышение степени определенности права, внутреннее единство, непротиворечивость, последовательность, ожидаемость и предсказуемость специальных принципов и норм права, вырабатываемых в иных формах национального и/или международного права. Во-вторых, как основополагающие (общие), так и специальные принципы национального и/или международного права являются объективно необходимыми регуляторами общественных отношений. Как представляется, специальные принципы национального и/или международного права в отличие от норм права характеризуются более абстрактным и универсальным характером.

При таком теоретическом подходе специальные принципы права должны вырабатываться управомоченными правотворческими субъектами в соответствии с основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права. В свою очередь, нормы права — в результате исследования, восприятия и конкретизации как основополагающих (общих), так и специальных принципов национального, и/или международного права. В результате восприятия, реализации и конкретизации правоприменительными и правотворческими органами основополагающих (общих) и специальных принципов национального и/или международного права, а также выработанных в результате конкретизации специальных принципов и норм права можно обеспечивать повышение степени определенности права, ожидаемость, непроти воречивость и транспарентность как правотворческих, так и правореализационных процессов.

Основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, прежде всего вырабатываются в правореализационной практике, а не только (и не столько) в международных договорах. При таком теоретическом подходе имеются разнообразные источники международного права и различные формы его внешнего выражения. В то же время большинство научных и практических работников традиционно дискуссионно выделяют только один источник возникновения международного права — прежде всего соглашение государств и одну форму внешнего выражения международного права — международные договоры. При таком теоретическом подходе представляется также спорным термин «общепризнанные принципы международного права», так как не все государства могут «признавать» принципы международного права. Поскольку принципы международного права должны быть обязательными для всех, постольку, полагаю, более обоснованным является термина «основополагающие (общие) принципы международного права» (jus cogens). Во-вторых, убежден: в правореализационной практике вырабатываются также и «основополагающие (общие) принципы национального права». В этой связи считаю теоретически обо-снованым введение в научный оборот, правотворческую и правореализационную практику понятий «основополагающие (общие) принципы национального права» и «основополагающие (общие) принципы международного права».

В результате поддержки и принудительного исполнения, например, национальными органами, международными организациями, национальными органами государственной власти, иными управомоченными органами, организациями, юридическими и физическими лицами основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, становятся обязательными для неопределенного числа участников соответствующих правоотношений, следовательно, формами национального и/или международного права, в отличие от неправа, в частности, от морали, являющейся по своей социальной природе не обязательной и принудительно не исполняемой.

Третий дискуссионный вопрос, исследованный Г. Хартом и Р. Дворкиным в своих работах, связан с рассмотрением судом споров в так называемых «трудных ситуациях». Какова природа «трудных ситуаций» и чем в таких случаях должен руководствоваться суд? Собственным субъективным «усмотрением», не основанным на фактах и праве? Только фактическими обстоятельствами? Неправом, иными социальными регуляторами? Вырабатывает право самостоятельно? Правом, существующим в иных формах национального или международного права?

Г. Харт и Р. Дворкин, возможно в связи с тем, что исследовали «трудные ситуации» с позиции философии права, их природу в необходимой степени не проанализировали. В специальной литературе справедливо отмечается, что судебное правоприменение — объективно необходимое средство социального управления1, одним из свойств которого является дополнение «внешнего регулирования» «внутренним саморегулированием». Индивидуальное судебное регулирование (а не судебное или судейское «усмотрение» как традиционно пишут в специальной литературе[11] ), на мой взгляд, и есть один из возможных способов «саморегуляции», свойственной всем социальным системам, в том числе системам права.

В юридической литературе с позиции юридического позитивизма разработаны понятия «нормативного» и «индивидуального регулирования», «устоявшиеся» в специальной литературе. Вместе с тем, как представляется, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, во-первых, теоретически более обоснованными являются понятия «правовое регулирование» и «индивидуальное регулирование» общественных отношений. Во-вторых, к одной из разновидностей индивидуального регулирования общественных отношений возможно относить индивидуальное судебное регулирование. Полагаю, правовое регулирование общественных отношений в силу многочисленных объективных причин очевидно недостаточно, не может эффективно и полно-

ценно регулировать фактические конкретные правоотношения без индивидуального регулирования, в том числе индивидуального судебного регулирования сложившихся правоотношений.

Объективная необходимость индивидуального судебного регулирования общественных отношений определяется рядом факторов, прежде всего управленческой природой судебного правоприменения, его подчиненностью законам социального управления; развитием и многообразием конкретных общественных отношений; абстрактным, относительно определенным характером как общих и специальных принципов национального и/или международного права, так и норм права, активной творческой ролью субъектов правоприменения. Классическое понимание процесса применения права с позиции юридического позитивизма заключается в подведении конкретных общественных отношений под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения — силлогизма, в котором роль большей посылки играет право, а меньшей — конкретный казус. Такая конструкция пригодна лишь для формальнологического представления о вынесении правоприменительных решений и не отражает всей глубины и многогранности реальной творческой работы правоприменителей, прежде всего судей, в процессе принятия соответствующих актов.

Рассматривая судебное правоприменение с позиции системного анализа, в рамках системы органов государственной власти, которую образуют правотворческие, исполнительные и судебные органы, необходимо исследовать взаимоотношения между ними не только с позиции сдерживания и контроля, но также взаимодействия и взаимодополнения, в определенных пределах саморегуляции, в рамках принципов и норм права, содержащихся в системе форм национального и/или международного права, реализующихся в государстве, влияния на правообразование в процессе применения принципов и норм права с целью динамичного функционирования и развития системы права, достижения «подвижного равновесия», гомеостазиса.

Прежде всего предлагаю исследовать такие процессы индивидуального судебного регулирования, как толкование принципов и норм права, преодоление коллизий между принципами и нормами права, применение альтернативных и факультативных норм права, применение относительно определенных норм права, а также диспозитивных норм права, преодоление пробелов не только в правовых актах, но и в праве в целом. Во-первых, суд обязан уяснять принципы и нормы права для себя и разъяснять для участников судебного процесса, то есть их толковать. Во-вторых, установив действительный смысл принципов и норм права, суд может обнаружить и иные коллидирующие с ними принципы и нормы права. В этих случаях суд должен преодолевать коллизии между принципами и нормами права при рассмотрении конкретного спора — ad hoc. В-третьих, применять одну из имеющихся норм права при наличии альтернативных либо факультативных норм права. В-четвертых, применять относительно определенные нормы права, содержащие оценочные понятия, и диспозитивные нормы. В-пятых, преодолевать пробелы не только в правовых актах, но и в праве в целом.

Принимая во внимание ограниченный объем монографии, вынужден на данном этапе работы коротко проанализировать названные различные виды индивидуального судебного регулирования. Первый — толкование принципов и норм права. На мой взгляд, прежде всего, необходимо разграничивать конкретизацию и толкование права. Конкретизация — это детализация, уточнение и т. п. основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм права в процессе правотворческой деятельности, которое производится, например, исполнительными органами государственной власти по поручению законодательных органов государственной власти. Как представляется, в результате конкретизации исполнительные органы государственной власти вправе принимать только «вторичные» нормы права и не имеют права на самостоятельное первичное правовое регулирование общественных отношений.

Толкование принципов и норм права — это уяснение судом их подлинного смысла и разъяснение содержания права участниками процесса. Для сторонников юридического позитивизма характерна точка зрения, состоящая в том, что суд не имеет права толковать принципы и нормы права, а обязан их только «строго» и «точно» применять. Действительная судебная практика свидетельствует обратное. Другое дело, что существует реальная угроза расшири тельного или ограничительного судебного толкования принципов и норм права. Эту опасность в первую очередь возможно «снять» посредством буквального толкования судом основополагающих (общих) принципов, национального и (или) международного права, имеющих более высокую юридическую силу, а также специальных принципов права, содержащихся в иных формах права, имеющих более высокую юридическую силу.

В процессе судебного правоприменения традиционно устанавливаются многочисленные коллизии между принципами и нормами права. В теории права разграничиваются иерархические, темпоральные, содержательные и смешанные коллизии между принципами и нормами права[12], содержащимися в различных формах национального и/или международного права, реализующимися в государстве. Наиболее сложным видом коллизий представляются смешанные коллизии между принципами и нормами права. Так, при установлении одновременно темпоральных и иерархических коллизий между принципами и нормами права необходимо отдавать приоритет принципам и нормам права, имеющим более высокую юридическую силу, в случае совпадения темпоральных и содержательных коллизий между принципами и нормами права — специальным принципам и нормам права. Предлагаю в кодексах и других федеральных законах установить следующее правило: при смешанных коллизиях приоритет отдается принципам и нормам права, имеющим более высокую юридическую силу, затем исключающим и специальным принципам и нормам права и, наконец, принципам и нормам права, принятым (выработанным) в более позднее время.

В результате разграничения принципов и норм права, на мой взгляд, возможно также выделять два новых вида коллизий:

1) между основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права, реализующимися в государстве, и специальными принципами национального и/или международного права, вырабатывающимися в иных формах национального и/или международного права. Как представляется, основополагающие (общие) принципы национального и/или меж

дународного права имеют приоритет над специальными принципами национального и/или международного права в силу их более высокой юридической силы и большей сферы правового регулирования общественных отношений;

2) сравнительно новый вид коллизий — между принципами и нормами права, содержащимися в одной форме национального и/или международного права, реализующимися в государстве. Поскольку специальные принципы права характеризуются более абстрактным и универсальным характером, обладают более высокой императивностью и общезначимостью, постольку, думаю, они имеют приоритет над нормами права, содержащимися в данной форме национального и/или международного права.

Правотворческими органами при разработке правовых актов достаточно часто используются альтернативные и факультативные нормы права. В первом случае суд, исходя из фактических обстоятельств конкретного дела, в равной мере вправе избрать одну из норм права, содержащуюся в правовых актах. Факультативные нормы права применяются судом вместо основных норм права в виде исключения из общего правила и лишь при наличии определенных фактических обстоятельств, предусмотренных в правовых актах.

Принципы и нормы права в силу своего универсального характера не могут регулировать все богатство индивидуальных фактических отношений. В связи с этим принципы и нормы права не могут быть абсолютно определенными, носят относительно определенный характер. С позиции юридической техники это прежде всего выражается в применении в нормах права количественных и качественных оценочных понятий. Термин «абстракция» предполагает мысленное отвлечение от второстепенных особенностей сторон предмета, выделение в нем существенных, главных характеристик. Абстрактному противоположно конкретное, представляющее собой результат выделения более детальных особенностей исследуемого предмета. Данные явления диалектически взаимосвязаны: абстрактное выводится из конкретного, есть выражение его существенных сторон; в свою очередь, конкретное дополняет, углубляет особенное.

Таким образом можно сделать следующие выводы:

  • • относительно определенные нормы права, содержащие оценочные понятия, регулируют особенное, присущие для правоотношений в целом. Суд, исходя из конкретных фактических обстоятельств дела, в пределах, установленных принципами и нормами права, индивидуально регулирует единичные, детальные, индивидуальные особенности конкретных фактических правоотношений;
  • • индивидуальное судебное регулирование в виде, например, толкования судом оценочных понятий, содержащихся в относительно определенных нормах права, способствует индивидуализации прав и обязанностей участников процесса, фактических правоотношений в пределах, установленных в специальных принципах и нормах права;
  • • специальные принципы права по своей природе обладают более высокой степенью абстрактности по сравнению с нормами права. Поэтому с целью максимального ограничения возможного злоупотребления правом специальные принципы права, полагаю, подлежат судебному применению в соответствии с системным толкованием основополагающих (общих) принципов внутригосударственного и/или международного права, реализующихся в государстве.

Широкое распространение имеют диспозитивные нормы права в российских правовых актах, прежде всего в Гражданском кодексе РФ и в иных федеральных законах, регулирующих гражданские отношения. Вместе с тем, как представляется, диспозитивные нормы права могут и ограничивать права физических или юридических лиц. Например, согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ «Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора... может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора ...» (выделено мной. — В. Е.). В то же время в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина, а также юридического лица могут быть ограничены только федеральным законом. В связи с этим можно сделать вывод о том, что диспозитивные нормы права, ограничивающие права и правовые интересы физических и юридических лиц, на мой взгляд, не должны подлежать реализации.

Правовое регулирование общественных отношений при пробелах в различных формах права, применяемых в Российской Федерации, как представляется, является наиболее сложным видом индивидуального судебного регулирования общественных отношений. Традиционно в специальной литературе по существу исследуются не пробелы в различных формах нрава в России, а пробелы в «законодательстве» и способы их преодоления1. Так, В.Н. Карташов выделяет следующие способы преодоления пробелов в законодательстве: аналогию закона, межотраслевую аналогию закона и аналогию права[13] . В логике аналогией называется такое умозаключение, в котором от сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве предметов в других признаках. В связи с этим деятельность суда по применению аналогии «закона» можно дифференцировать на два этапа. Первый — установление сходства общественных отношений данного института той же отрасли права, урегулированных правом, с общественными отношениями близких институтов той же отрасли права, но правом не урегулированных. Второй — применение данного закона.

В свою очередь деятельность суда по применению межотраслевой аналогии «закона» также можно дифференцировать на два этапа. Установление сходства общественных отношений данной отрасли права, урегулированных правом, с общественными отношениями близких отраслей права, но правом не урегулированных. Отдельные авторы отрицают межотраслевую аналогию «закона». Другие называют ее «субсидиарным (дополнительным) правоприменением». Более обоснованным является мнение В.Н. Карташова, которым считает, что применение норм одной отрасли права к неурегулированным отношениям, которые входят в сферу правового регулирования другой отрасли, следует рассматривать в пределах межотраслевой аналогии закона, тем более что сходство в отношениях, приемах правового воздействия устанавливается с логической и юридической стороны в рамках аналогии

с соблюдением условий и требований, характерных для нее. Кроме того, использование норм права по аналогии в пределах одной отрасли тоже носит субсидиарный (дополнительный) характер1.

Авторы, изучающие проблемы аналогии права с позиции юридического позитивизма, традиционно подчеркивают условность термина «аналогия права»[14] , поскольку норма права в правовых актах в этих случаях отсутствует. Многие научные и практические работники считают применение аналогии права нежелательным в связи с возрастанием возможности субъективного усмотрения должностных лиц. Отдельные авторы, в принципе не исключая аналогию права, полагают, что она практически не применяется. Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания право, как правило, беспробелыю. Скорее всего точнее говорить не о «пробелах в праве», а о пробелах в отдельных формах национального и/или международного права, прежде всего — в российских правовых актах.

С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, полагаю, также возможно критически оценивать термин «аналогия права», а также соответствующие точки зрения многих советских и российских научных работников. Так, В.И. Ле-ушин писал, что «при аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения» (выделено мной. — В. Е.). А.Л. Захаров, как и многие другие специалисты по общей теории права, также разделял такой подход: «...принципы права... служат доступным средством восполнения пробелов в праве». Как представляется, в соответствии с научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, в случае наличия и применения основополагающих (общих) или

специальных принципов национального и/или международного права «пробела» в праве нет. «Пробел» является мнимым. При таком подходе к «пробелу» в праве возможно относить только отсутствие «нрава» в целом, прежде всего принципов и норм нрава во всех его формах как национального, так и международного права, реализующегося в России. Таким образом, то, что традиционно в специальной литературе называется «пробелом в праве», на мой взгляд, более точно возможно определять, например, как пробел в национальных правовых актах.

Юридический позитивизм также является теоретической основой дискуссионного определения понятия «аналогия права» и во многих российских правовых актах, в том числе в кодексах. Например, ч. 2 ст. 7 ЖК РФ подразумевает под аналогией права «применение общих начал и смысла жилищного законодательства» (выделено мной. — В. Е.). При таком подходе законодателя можно констатировать, что в Жилищном кодексе РФ (а равно и в других российских кодексах) закреплено верховенство не «права», а «законодательства». В этой связи М.М. Утяшев сделал убедительный вывод: «Верховенство закона» — это урезанный «уныло-позитивистский принцип»[15].

Поскольку при наличии пробелов не во всех формах национального и (или) международного права, реализующегося в России, а только в одной из них — прежде всего в национальных правовых актах по «аналогии закона» применяется не «закон», а специальные принципы или нормы права, содержащиеся в данном национальном правовом акте, регулирующие схожие (близкие) правоотношения, постольку термин «аналогия закона» представляется также теоретически дискуссионным. При таком теоретическом подходе представляются теоретически более обоснованными два других понятия: 1) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в данной отрасли правового регулирования» (отраслевая аналогия);

2) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в смежных

отраслях национального правового регулирования» (межотраслевая аналогия).

В то же время процессы, происходящие в правовом регулировании общественных отношений, традиционно называемые научными и практическими работниками «аналогией права», учитывая изложенные правовые и теоретические аргументы, как представляется, теоретически корректно относить к реализации основополагающих (общих) и/или специальных принципов права. Пробела в праве в таких случаях нет. Пробел в праве мнимый. Применение термина «аналогия права» теоретически не корректно.

Наконец, важнейшее теоретическое и практическое значение имеет вопрос о пределах индивидуального судебного регулирования. Как представляется, объективно неизбежный, теоретически обоснованный и практически необходимый процесс индивидуального судебного регулирования общественных отношений не может быть основан только на субъективном «усмотрении» суда, иных социальных регуляторах, неправе, в том числе на неправе, вырабатываемом судом. В «трудных ситуациях», а точнее — в процессе индивидуального судебного регулирования общественных отношений, суд должен руководствоваться основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права, реализующимися в государстве, а также специальными принципами и нормами права, содержащимися в иных формах национального и международного права, реализующегося в государстве, с учетом фактических обстоятельств каждого конкретного спора.

Таким образом, на мой взгляд, Г. Харт и Р. Дворкин, во-первых, понятие «трудные ситуации» применяли теоретически дискуссионно; во-вторых, весьма неопределенно; в-третьих, они не определили их природу. Как представляется, «трудные ситуации» (по Г. Харту и Р. Дворкину) теоретически более обосновано относить к индивидуальному регулированию сложившихся правоотношений (в том числе к индивидуальному судебному регулированию). Индивидуальное регулирование сложившихся фактических правоотношений (индивидуальное судебное регулирование) является не субъективным и «трудным», а объективным, естественным, «действительным» и неизбежным дополнением правового регулирования общественных отношений в соответствии с конкретными фактическими обстоятельствами. Необходимо также подчеркнуть: в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм права, содержащихся формах национального и/или международного права, реализующихся в государстве, а не иных социальных регуляторов, неправа, в том числе «позиций» судов, судебного «усмотрения», норм морали и т. д.

2.5. Источники и формы национального

  • [1] HartH. The concept of law. Oxford, 1961 / (3rd end 2012). См. также: Харт Г.Л. Понятие права/ Пер. с англ. СПб., 2007. С. 213. 2 Kelsen Н. General theory of law and state. Cambridge, 2007. P. 113. 3 Харт Г.Л. Понятие права. С. 270. 4 Там же. С. 74-77.
  • [2] Там же. С. 138. 2 Там же. С. 188. 3 Там же. С. 212. 4 Там же. С. 277-280.
  • [3] См., например: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 392; Касаткин С.Н. Проблемы судейского усмотрения в полемике Г.Л. А. Харта и Р. Дворкина: Линии аргументации и методологические истоки спора // Правоведение. 2012. №3. С. 11-34. 2 Dworkin R. Taken Rights Seriously. L., 1977. 3 НерсесянцВ.С. Философия права. М., 2006. С. 741. 4 Дворкин Р. Указ. соч. С. 41. 5 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 41.
  • [4] Там же. С. 45. 2 Там же. 3 Дворкин Р. Указ. соч. С. 46. 4 Там же. С. 76. 5 Там же.
  • [5] Харт Г.Л. Указ. соч. С. 213.
  • [6] Там же. 2 Там же. 3 Третьякова С.В., Кашанина А.В. Принципы права как способ сделать правовую систему открытой // Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 61.
  • [7] Харт Г. Указ. соч. С. 289, 295. 2 Блауберг. И.В., Садовский В.Н., Юдин Э.Г. Системный подход в современной науке / Проблемы методологии системного исследования: Сб. иаучн. ст. М., 1970. C. И. 3 Блауберг И.В., Юдин Э.Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973. С. 177. 4 Там же. С. 177, 178. 5 Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 16.
  • [8] Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М., 2004. С. 594-621. 2 Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. № 1; Марченко М.11. Источники права: Учеб, пособие. М., 2005. С. 4, 5. 3 Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учеб, пособие. В 2 т. Ярославль, 2006. Т. 2. 4 1 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). С. 178, 179. 5 Алексеев С. С. Указ. соч. С. 31.
  • [9] Карбонье Ж. Юридическая социология / Пер. с фр. и вст. ст. В. А. Туманова. М„ 1986. С. 197. 2 Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 93. 3 Байтин М.И. Указ. соч. С. 183. 4 Сов. государство и право. 1939. № 3,4; 1940. № 3,8,9. 5 Сов. государство и право. 1956. № 8,9; 1957 № 1-4,6,7; 1958. № 5, И. 6 Сов. государство и право. 1982. № 6,8.
  • [10] См., например: Байтин М.И. Указ. соч. С. 199. 2 Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005. С. 55. 3 Там же. С. 35. 4 1 Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Дисс.... д-ра юрид. паук. М., 2008. С. 8; Ершова Е.А. Сущность, источники и формы трудового права в Российской Федерации. М., 2008. С. 21-38.
  • [11] Петрухин И.Л., Батуров Г.И., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 123,124. 2 См., например: Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М., 1999. 3 Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 19-81; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 49-51.
  • [12] См., например: Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве. С. 185-202.
  • [13] Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980; Карташов В.Н. Применение права: Учеб, пособие. Ярославль, 1980. 2 Карташов В.Н. Указ. соч. С. 23,24. 3 Акимов В.И. Аналогия в советском гражданском праве: Автореф. дисс....канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 7. 4 Боннер А.Т. Указ. соч. С. 111-132.
  • [14] Карташов В.Н. Указ. соч. С. 31, 29. 2 Вилънянский С.И. Значение логики в применении правовых норм. Харьков, 1948. Вып. 3. С. 105. 3 Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Сов. государство и право. 1970. № 3. С. 52. 4 Коренев А.П. Толкование и применение норм советского административного права // Сов. государство и право. 1971. № 1. С. 53. 5 3 Теория государства и права / Отв. ред. В.Д. Перевалов. М., 2005. С. 246. 6 Захаров А.Л. Указ. соч. С. 8.
  • [15] Утяшев М.М. Новая парадигма принципов права // Право и государство. 2002. № 9. С. 11-17.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ   След >