Субъективная сторона создания, использования и распространения вредоносных компьютерных программ

2.3. Субъективная сторона создания, использования и распространения вредоносных компьютерных программ

Исследователи считают, что создание, использование и распространение вредоносных программ и иной компьютерной информации совершается только с прямым умыслом1. В силу того, что состав преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ, «сформулирован как формальный, вина лица должна всегда быть выражена в виде прямого умысла»[1] .

Субъективная сторона характеризуется только прямым умыслом, когда виновный осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность наступления общественно опасных последствий и желает их наступления. Если вирусописатель, создавая программу, не предвидит того, что в итоге ее действия могут реально произойти уничтожение, модификация, блокирование либо копирование какой-либо информации, т.е. не осознает характера ее общественной опасности, оно не подлежит уголовной ответственности.

В уголовно-правовой науке имеет место и другая точка зрения, сторонники которой утверждают, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 273 УК РФ, может быть совершенно не только с прямым, но и с косвенным умыслом. Иначе говоря, виновное лицо осознавало общественно опасный характер своих действий по созданию, использованию или распространению программы, которая способна уничтожить, блокировать, модифицировать либо копировать компьютерную ин

формацию, нарушить работу ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, желало или сознательно допускало наступление вредоносных последствий или относилось к ним безразлично1.

В отечественной юридической науке есть мнение, что исследуемое преступление может совершаться как по неосторожности в виде легкомыслия, так и с косвенным умыслом в виде безразличного отношения к возможным последствиям[2] . По мнению К.Н. Евдокимова, неосторожность в форме легкомыслия или небрежности может быть по отношению к наступившим последствиям. В связи с этим ученый считает: «Законодатель совершенно напрасно исключил из диспозиции рассматриваемой статьи квалифицирующий признак «те же деяния, повлекшие по неосторожности тяжкие последствия»» .

Подобный взгляд, по мнению М.Ю. Дворецкого, является оригинальным, потому что создание вредоносной программы — это «целенаправленная деятельность, наступление последствий желаемо, поэтому не представляется возможным в такой ситуации действовать с косвенным умыслом и неосторожно»’.

При совершении преступления с такой формой вины, как небрежность, преступник должен предвидеть возможность наступления вредных последствий, но рассчитывать на их предотвращение. Автор считает, что действовать при совершении исследуемого состава по неосторожности нельзя.

При исследовании субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ, необходимо отдельно проанализировать понятие «заведомость». На наш взгляд, раскрытие содержания этого понятия важно для правильного понимания субъективной стороны исследуемого деяния. В правовой науке нет единого определения понятия «заведомость». Оно иногда определяется как факультативный признак субъективной стороны наравне с мотивом, целью.

Некоторые исследователи полагают, что признак заведомости в формальных составах преступлений характеризует преступление, совершаемое с прямым умыслом1. О характере субъективной стороны свидетельствует указание в законе на заведомость для виновного наступления общественно опасных последствий в результате создания, использования или распространения вредоносных программ[3] .

«Заведомость» означает достоверное знание. Виновный осознает, что он создает, использует и распространяет вредоносную программу и желает этого.

Диаметрально противоположной точки зрения в данном вопросе придерживается У.В. Зинина, полагающая, что «заведомость» следует относить не к достоверности знания лицом о последствиях его действий, а к тому, что он знал или предполагал это и действовал с учетом этой осведомленности.

На наш взгляд, при совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 273 УК РФ, с прямым умыслом необходимо установить, что уровень осведомленности совершившего преступление лица о вредоносности компьютерной программы должен быть достаточно высок и лицо должно было желать наступления вредоносных последствий.

На практике, конечно, не исключены ситуации, когда лицо, совершившее анализируемое преступление, было осведомлено о вредоносных свойствах программы, однако не желало проявления ее вредоносных свойств или заблуждалось относительно вредоносных качеств такой программы, что означает совершение преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ, с косвенным умыслом. В науке уголовного права Б.С. Утевским высказывалось предложение выделить «заведомость» в самостоятельную форму вины, которая вбирала бы в себя признаки косвенного умысла и преступной самонадеянности.

В.В. Воробьев полагает, что признак допущения виновным того, что программа приводит к указанным в диспозиции ст. 273 УК РФ последствиям, заменяет собой такой признак интеллектуального момента прямого умысла, как предвидение возможности наступления общественно опасных последствий в материальном составе преступления. В то время как признак знания тех же обстоятельств в исследуемом нами составе преступления заменяет признак предвидения неизбежности наступления таких последствий1.

М.Ю. Дворецкий подчеркивает, что «заведомость» «отсутствует, если виновное лицо добровольно заблуждалось, полагая, что действия, осуществляемые им, не приведут к дальнейшим последствиям. Таким образом, при фактической ошибке, когда виновное лицо считало, что данное обстоятельство отсутствует, у него нет заведомой осведомленности о последствиях совершаемого общественно опасного деяния»[4] .

Похожего мнения придерживается и Т.М. Лопатина, утверждающая, что, если виновное лицо добровольно заблуждалось относительно вредоносных свойств созданной программы, то имеет место ошибка’. Т.М. Лопатина полагает, что следствием отсутствия единого понимания понятия «заведомость» является появление «своеобразной «лазейки» для создателей вредоносных программ.

В качестве выхода из этой ситуации правоведы предлагают заменить понятие «заведомо» на слова «с целью». Статья 354 УК Республики Беларусь устанавливает ответственность за разработку вредоносных программ или внесение изменений в существующие с целью несанкционированных уничтожения, блокирования, модификации или копирования информации.

Похожего мнения о неудачности включения понятия «заведомость» придерживаются С.Д. Бражник и М.М. Малыковцев. При создании, использовании или распространении вредоносных программ наличие признака «заведомости» означает вероятность косвенного умысла. Ученые считают, что знание вредных свойств программы не может свидетельствовать о прямом умысле на совершение преступления.

Ученые предлагают исключить понятие «заведомость» из диспозиции ст. 273 УК РФ1.

Автор считает, что законодатель устранил неоднозначность понимания категории «заведомость» ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», который внес соответствующие изменения в рассматриваемую статью[5] . Ранее вредоносная программа должна была заведомо приводить к «несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации», т.е. лицо должно было точно знать, что такая программа может выполнять перечисленные функции. В новой редакции ст. 273 УК РФ слова «заведомо приводить» заменены на слова «заведомо предназначенные», означающие, что программа или иная компьютерная информация создавалась, распространялась или использовалась для совершения несанкционированных уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации, но при этом для наличия состава преступления не требуется ее фактической способности приводить к перечисленным последствиям, например, из-за ошибки преступника.

Суды придерживаются мнения, что исследуемое преступное деяние совершается с умышленной формой вины. 10 июня 2004 г. Тракторозаводским районным судом г. Челябинска вынесен приговор в отношении А. Судом установлено, что А., обладая достаточными знаниями в области информационных технологий, навыками обработки информации и пользования компьютерной техникой, опытом работы в глобальной сети «Интернет», владея языком программирования, имея умысел на создание и использование программы ЭВМ, заведомо приводящей к несанкционированному блокированию, копированию информации, в феврале 2003 г. в г. Челябинске создал программу для ЭВМ «sendsms.pl» для массовой рассылки коротких текстовых сообщений (смс-сообщений) на сайт ЗАО «Л» с адресом в сети «Интернет»: www.megafonural.ru и через него на машинные носители абонентов, заведомо приводящую к несанкционированному блокированию, копированию информации, а в дальнейшем использовал данную программу. 8 февраля 2003 г. А. на своем персональном

компьютере, установленном у него дома, желая убедиться в работоспособности созданной им программы «sendsms.pl», в строке задания параметров, необходимых программе рассылки смс-сообщений, ввел данные, позволяющие сделать рассылку 10 нецензурных текстовых сообщений одинакового содержания абоненту сети «Мегафон» с номером телефона *****, принадлежащим *****, после чего привел программу в действие. В результате действия указанной программы абонент с номером телефона ***** получил 10 смс-сообщений, т.е. произошло копирование (рассылка) компьютерной информации с сервера ЗАО «Л» на телефонный аппарат, являющийся машинным носителем ЭВМ. Убедившись в работоспособности компьютерной программы «sendsms. pl», у А. возник умысел на осуществление массовой рассылки смс-сообщений нецензурного содержания всем абонентам Челябинского фрагмента сети «Мегафон» ЗАО «У». Исполняя задуманное и достоверно зная, что использование данной программы повлечет за собой несанкционированное блокирование, копирование информации, 23 мая

2003 г. в 00 часов 22 минуты А., находясь у себя дома, пытаясь скрыть следы своей преступной деятельности, воспользовался известными ему от N логином (регистрационное имя пользователя для доступа к сайту) ***** и соответствующим ему паролем *****, которые N использовал для выхода на свой сайт, размещенный на сервере ООО «У» г. Санкт-Петербурга, и с помощью своего персонального компьютера и модема зашел на указанный сайт. Там А. разместил программу «sendsms.pl», в которую заложил текст смс-сообшения нецензурного содержания. После этого, не уведомляя собственника компьютерной информации о характере выполняемых программой функций и не получив согласия на реализацию программой своего назначения, привел указанную программу, в которой была заложена функция автоматической рассылки смс-сообщений с использованием услуги по отправке смс на сайте: www. megafonural.ru компании ЗАО «Уральский Джи Эс Эм», в действие.

Как следует из приведенных выше выдержек из приговора от 10 июня

2004 г. Тракторозаводского районного суда г. Челябинска, виновный А. действовал с прямым умыслом, зная, что использование вредоносной программы приведет к наступлению общественно опасных последствий, и желал их наступления.

Мотив и цель являются факультативными признаками субъективной стороны. Отсутствие в диспозиции ст. 273 УК РФ указания на мотив и цель субъективной стороны преступления, предусмотренного данной статьей, является пробелом законодательства'. Законодатель устранил этот пробел в последней редакции ч. 2 ст. 273 УК РФ, где в качестве квалифицирующего признака рассматриваемого состава преступления был выделен корыстный мотив: «деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи... совершенные из корыстной заинтересованности». Содержание понятия «корыстная заинтересованность» рассмотрено нами выше при исследовании квалифицирующих признаков неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации.

В доктрине уголовного права были предложения включить в диспозицию ст. 273 УК РФ некоторые другие мотивы и цели в качестве квалифицирующих признаков:

  • 1) из хулиганских побуждений;
  • 2) с целью устрашения населения или воздействия на принятие решения органами власти либо международными организациями, а также воспрепятствования нормальной деятельности средств массовой информации, органов власти, государственных и муниципальных учреждений[6] ;
  • 3) с целью скрыть другое преступление;
  • 4) облегчить совершение другого преступления.

Т.М. Лопатина предлагает уточнить редакцию ст. 273 УК РФ введением в диспозицию ч. 1 указания на цель как обязательный признак субъективной стороны состава преступления. В качестве цели ученая предлагает указать несанкционированные уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации.

  • [1] См.: Бородин А.В. Указ. соч. С. 74; Быков В.М., Черкасов В.Н. Указ, соч.; Дворецкий М.Ю. Указ. соч. С. 124; Евдокимов К.Н. Указ. соч. С. 22—26; Зубова М.А. Объективные и субъективные признаки создания и распространения вредоносных программ ЭВМ // Ученые записки Казанского университета. Серия: Гуманитарные науки. 2007. № 6. С. 146; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. С. 642; Ляпунов Ю., Максимов В. Указ, соч.; Уголовное право. Особенная часть: Учебник/Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. М.: Юрист, 1996. С. 358; Карпов В.С. Указ. соч. С. 134; Красненкова Е.В. Указ. соч. С. 127; Соломатина Е.С. Указ. соч. С. 31—35; Черкасов В.Н. Указ. соч. С. 116—123. 2 См.: Максимов В.Ю. Указ. соч. С. 73; Маслакова Е.А. Незаконный оборот вредоносных компьютерных программ: уголовно-правовые и криминологические аспекты: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 96. 3 См.: ВолеводзА.Г. Указ. соч. С. 76; Золотухин С.Н. Указ. соч. С. 80; Красненкова Е.В. Указ. соч. С. 127. 4 См.: Каспаров А.А. Указ. соч. 2003. С. 29; Максимов В.Ю. Указ. соч. С. 74. 5 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.В. Наумов. М.: Юристъ, 1996. С. 666; Геллер А.В. Указ. соч. С. 131.
  • [2] См.: Озерский С.В. Указ. соч. С. 29; Уголовное право. Особенная часть / Под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. М., 1998. С. 558; Уголовное право. Особенная часть: Учебник/ Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. С. 356; Геллер А.В. Указ. соч. С. 131. 2 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.В. Наумов. С.666. 3 Евдокимов К.Н. Указ. соч. С. 22—26. 4 Там же. 5 ’ Дворецкий М.Ю. Указ. соч. С. 123. 6 Дагель П.С. Субъективная сторона преступления и ее установление / П.С. Дагель, Д.П. Котов. Воронеж, 1974. С. 42.
  • [3] См.: Российское уголовное право. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. М., 2001. С. 626-627; Уголовное право: часть особенная: Учебник / Под ред. Л.Д. Гаухмана, С.В. Максимова М.: ЭКСМО, 2004. С. 659; Воротников В.Л. Актуальные вопросы квалификации преступлений в сфере компьютерной информации // Вестник Тамбовского университета. 2009. № 5. С. 375—377; Маслакова Е.А. Указ. соч. С. 96. 2 Российское уголовное право. Особенная часть / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. С. 463. 3 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. О.Ф. Шишова. М., 1998. С. 360; Карпов В.С. Указ. соч. С. 135. 4 Зинина У.В. Указ. соч. С. 82. 5 Утевский Б.С. Вина в советском уголовном праве. М., 1950. С. 171.
  • [4] Воробьев В.В. Указ. соч. С. 129. 2 Дворецкий М.Ю. Указ. соч. С. 127. 3 ’Лопатина Т.М. Указ. соч. С. 239. 4 Там же. 5 См.: Дворецкий М.Ю. Указ. соч. С. 127; Воротников В.Д. Указ. соч. С. 375-377; Зинина У.В. Указ. соч. С. 82. 6 http://pravo.kulichki.com/vip/uk/. Дата обращения: 01.12.2015.
  • [5] 2 СЗ РФ. 2011. №50. Ст. 7362. 3 http://forum.yurclub.ru/index.?showtopic=51270. Дата обращения: 10.10.2015.
  • [6] 'См.: Кочои С.М. Указ. соч. С. 132; Евдокимов К.Н. Указ. соч. С. 22—26. 2 Евдокимов К.Н. Указ. соч. С. 22—26. 3 См.: Менжега М.М. Указ. соч. С. 58; Евдокимов К.Н. Указ. соч. С. 22-26. 4 См.: Там же. С. 22-26; Малыковцев М.М. Указ. соч. М., 2006. С. 116. 5 Лопатина Т.М. Указ. соч. С. 240.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ   След >