ПРИМЕНЕНИЕ ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ ДЛЯ ПОЛУЧЕНИЯ СВЕДЕНИЙ, НЕ ЗАТРАГИВАЮЩИХ ЗАКОНОМ НЕПРИКОСНОВЕННОСТЬ ЧАСТНОЙ ЖИЗНИ, ЖИЛИЩНОЙ, ЛИЧНОЙ И СЕМЕЙНОЙ ТАЙНЫ, А ТАКЖЕ ТАЙНУ ЛИЧНЫХ ВКЛАДОВ И СБЕРЕЖЕНИЙ, ПЕРЕПИСКИ, ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ, ПОЧТОВЫХ, ТЕЛЕГРАФНЫХ И ИНЫХ СООБЩЕНИЙ

ПРИМЕНЕНИЕ ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ ДЛЯ ПОЛУЧЕНИЯ СВЕДЕНИЙ, НЕ ЗАТРАГИВАЮЩИХ ЗАКОНОМ НЕПРИКОСНОВЕННОСТЬ ЧАСТНОЙ ЖИЗНИ, ЖИЛИЩНОЙ, ЛИЧНОЙ И СЕМЕЙНОЙ ТАЙНЫ, А ТАКЖЕ ТАЙНУ ЛИЧНЫХ ВКЛАДОВ И СБЕРЕЖЕНИЙ, ПЕРЕПИСКИ, ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ, ПОЧТОВЫХ, ТЕЛЕГРАФНЫХ И ИНЫХ СООБЩЕНИЙ (пункт 7 части второй статьи 11 Закона Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности»)

1 Порядок фиксации аудио-визуальной информации в процессе доказывания

Получение вербальной информации для целей доказывания производится по правилам третьего раздела, главы 26 УПК РК, посредством осуществления опроса заявителя, очевидцев, лица, совершившего преступление, опроса или допроса потерпевшего, свидетеля, допроса подозреваемого, обвиняемого.

Согласно УПК РК процесс допроса может сопровождаться звуке- и видеозаписью (213 УПК РК). Значительные объемы уголовно-процессуальной работы оперативно-розыскных органов в области борьбы с преступностью обусловило появление в уголовном процессе нового самостоятельного источника доказательства - заключения специалиста, неизменность участия специалиста при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий и обязательность применения в ходе их производства технических средств. Это обстоятельство в немалой степени способствует разгрузке экспертные подразделения органов юстиции, при этом оно не означает наделение органов внутренних дел экспертной функцией.

Право оспаривания заключения специалиста, обусловлено, тем, что специалист, который выносит заключение по определенному кругу вопросов, выполняет до этого несвойственную ему функцию в процессе доказывания - исследование доказательств (специалист обладает правом сравнительных исследований). К тому же, использование специалистом технических средств, в частности, в ходе его участия в опросе чревато массой сложностей как для лиц его производящих, так и для лиц им подвергающимся. Например, при закреплении показаний опрашиваемого, в ходе которого он признает свою вину в совершении преступления с помощью звукозаписи невозможно запечатлеть конклюдентные действия участников присутствующих на опросе. Жесты, мимика, иные действия, не сопровождающиеся звуковым оформлением, остаются вне слухового поля и не фиксируются звукозаписью. Следовательно, звукозапись опроса не воспроизводит всю полноту обстановки, в которой «лицо, совершившее преступление» дает признательные показания. Обстановка опроса остающаяся «за кадром» оставляет широкое поле для злоупотреблений, в частности, истребование показаний с использованием пыток. Ограниченные возможности звукозаписи при опросе лица, совершившего преступление, усугубляются минимальным набором прав указанного участника уголовного процесса, отсутствием у него права на защиту от обвинения.

Обязательная видео или аудио фиксация опроса значительно усложняет его процесс, в том числе и в части применения и использования различных тактических приемов получения интересующей информации. В первую очередь это относится к установлению психологического контакта с допрашиваемым, не подготовленного к даче показаний в присутствии третьих лиц (например, при опросе потерпевшей при изнасиловании или опросе «запуганного» свидетеля). Для получения вербальной информации, путем оперативно-следственного доказывания предлагается разделить допрос на две части: не процессуальную и процессуальную. В качестве первой можно использовать формальную процедуру устного опроса, ранее предусмотренного для производства дознания (ч. 3, 5 ст. 286 УПК РК от 13 декабря 1997 года). Но при этом необходимо внести некоторые дополнения. В частности, справка об устном допросе должна в обязательном порядке содержать сведения о том, согласен ли опрошенный подтвердить данные им показания во время официального допроса. Если же опрашиваемый отказывается давать показания, то в этом случае его также необходимо вызывать на официальный допрос с применением научно-технических средств фиксации информации. Изменение или отказ от показаний, зафиксированный в протоколе допроса должны рассматриваться как правовое основание к началу расследования за совершение соответствующих преступлений. Указанная процедура применима и к допросу лиц, оказывающим на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность [1, с. 268-269].

В том случае если свидетель оказывает конфиденциальную помощь органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, и не может явиться в суд для дачи показаний, так как сведения о нем подлежат засекречиванию в целях обеспечения его безопасности. Об этом составляется соответствующий рапорт, служащий основанием для последующего допроса должностного лица, составившего его.

2 Изучение (исследование) и оценка аудио-визуальной информации в процессе доказывания

Использование оперативно-розыскных мероприятий в доказывании должно отвечать двум основным условиям: обеспечение достоверности информации и сохранение в тайне (если это необходимо) сведений о личности конфидентов [2, с. 177].

Результаты опроса свидетеля в ходе производства ОРД, без его допроса в суде не обладают свойствами достоверности, так как опрошенный свидетель (ввиду невозможности явки в суд) не может указать источник своей осведомленности об обстоятельствах дела. В такой ситуации вместо лица, опрошенного в ходе расследования, в качестве свидетеля допрашивается оперативный работник, который произвел опрос конфидента в ходе досудебной деятельности: в ходе оперативнорозыскной деятельности на стадии разработки.

В этой связи для установления виновности обвиняемого должен применяться упрощенный механизм, включающий в себя оглашение письменных показаний конфидентов (в случае отказа от непосредственного участия в судебном разбирательстве с обязательным применением мер по обеспечению их безопасности). Достовер ность показаний подтверждается сотрудником, осуществляющим оперативнорозыскные мероприятия, а допустимость - прокурором, осуществляющим надзор за оперативно-розыскной деятельностью этого сотрудника [2, с. 177-178]. По нашему мнению, такое свойство доказательства как достоверность (необходимость установить источник осведомленности свидетеля), в данном случае заменяется «пригодностью» фактических данных, полученных оперативным путем (в виде протокола допроса оперативного работника), а это суть не равнозначные понятия.

Фактические данные, непосредственно воспринятые лицами, внедренными в организованную группу, преступное сообщество (преступную организацию), транснациональную организованную группу, транснациональное преступное сообщество (транснациональную преступную организацию) или устойчивую организованную группу (банду), в целях обеспечения безопасности этих лиц могут быть использованы в качестве доказательств после допроса должностного лица органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность в качестве свидетеля. Из прочтения данной нормы видно, что явка и допрос внедренных в ОПГ лиц исключается и объясняется, мотивами обеспечения их безопасности. Между тем, уголовно-процессуальное законодательство РК позволяет обеспечить безопасность свидетелей иными способами, не только путем их утаивания. Так, согласно УПК и Закона «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе» в необходимых случаях допрос защищаемого лица может производиться в условиях, исключающих его узнавание для остальных присутствующих по голосу и внешним данным: акценту, полу, национальности, возрасту, росту, телосложению, осанке, походке (например, с использованием, аппарата для изменения голоса). Возможен допрос свидетеля без визуального наблюдения лица другими участниками судебного разбирательства (п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 98 УПК РК, ст. 13 Закона РК от 5 июля 2000 года № 72-П «О государственной защите участников уголовного процесса» по состоянию на 29.12.2014 г.).

Допрос защищаемого лица без визуального наблюдения его другими участниками процесса может быть произведен при помощи применения видео- и других технических средств, ширмы, защитного экрана. В случае необходимости председательствующий может запретить применение в ходе судебного разбирательства видео-, звукозаписи и иных способов запечатления допроса свидетеля (ч. 3 ст. 98 УПК РК, ст. 13 Закона РК «О государственной защите участников уголовного процесса»). Другое дело, что необходимость в применении мер безопасности возникает по отношению ни ко всем свидетелям, а чаще всего относительно, к свидетелям стороны обвинения. Безопасность этой категории свидетелей не должна оставаться без внимания прокурора. В связи с этим, инициатива о названных условиях допроса свидетелей обвинения должна исходить, прежде всего, от государственного обвинителя [4, с. 99].

Таким образом, показания оперативного работника, допрошенного в качестве свидетеля, вместо «реального» свидетеля (не допускаемого к судебному допросу по мотивам обеспечения его безопасности), считать доказательствами нельзя, так как в такой ситуации теряется связь с источником информации» [4, с. 93], а также исключается сама возможность проверки и оценки показаний таких свидетелей, а следовательно, и возможность установления истины по уголовном у делу, что недопустимо [5, С. 43].

При выявлении признаков фальсификации должны быть допрошены все участники следственного действия, лица, оказывающие техническую помощь при проведении записи: специалисты, понятые и иные лица, участвовавшие в проведении следственных действий, а также назначить соответствующую судебно-техническую экспертизу [6, с. 53-54; 7, с. 41-42].

При допросе необходимо установить все обстоятельства осуществления звукозаписи, произведенной на месте проведения следственного действия. Звуко- и видеозапись должны отражать весь ход опроса и содержать полностью показания опрашиваемых лиц. Это означает следующее:

• 1) все участники оперативного действия в ходе видеозаписи должны находиться «в кадре», под постоянным визуальным наблюдением;
• 2) запись на техническое средство должна сопровождаться комментариями лица, осуществляющего действие;
• 3) при включении звуко-видеозаписи должны озвучиваться: время начала записи, дата, место, должность и фамилия лица, осуществляющего мероприятие и фамилии, имена и отчества, а также должности лиц, принимающих участие в его производстве;

Запись действия должно осуществляться непрерывно. Недопустимость прерывания записи показаний продиктовано тем, что в перерывах между записью не исключена возможность неправомерного воздействия на лицо, участвующего в действии, например, подсказывания работником органа, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность (органа дознания), что говорить, куда нужно двигаться или, на что показывать при проверке его показаний.

При подозрении в фальсификации звукозаписи опроса фонограмму нужно осмотреть и прослушать с участием понятых, а также сопоставить с документом об опросе.

В документе об опросе указывается полный текст, зафиксированный на приобщенной к делу фонограмме. Если фонограмма велика по объему, а непосредственное отношение к делу имеет лишь ее часть, то в протоколе указывается фраза, с которой начинается лента, и фраза которой она заканчивается, а также приводится полностью текст, имеющий отношение к делу.

При прослушивании фонограммы особо внимание следует уделить тому, не проводилось ли при повторном включении записи действие заново (с начала или той части действия, которая была проведена до момента приостановления записи). Если на звуко-видеозаписи опрашиваемый говорит заученными фразами (повторяет показания специально для записи) это должно во всех случаях вызывать обоснованное подозрение у следователя. Порой за такими «показательными выступлениями» может скрываться так называемая «предварительная обработка» лица, дающего устные показания.

При изучении фонограммы видео- звукозаписи должно быть выявлено строгое соответствие времени начала и окончания действия, зафиксированного на записи и в документе отражающего результаты оперативного мероприятия, соответствие содержания фонограммы - содержанию документа с результатами оперативного мероприятия.

При назначении судебно-фоноскопической экспертизы, могут быть поставлены следующие вопросы:

• 1) подвергались ли механическому или электроакустическому монтажу фонограммы, приложенные к документу об опросе;
• 2) если фонограммы подвергались монтажу, то каким способом и на каких именно участках;
• 3) каково содержание первоначальных записей на этих фонограммах, на экспертизу наряду с фонограммами направляются копии документа отражающего результаты оперативного мероприятия [6, с. 57-58].

Проведение судебно-фоноскопической экспертизы может подтвердить наличие признаков, характерных для фальсификации фонограмм (монтажа и частных остановок пленки вследствие перерывов в записи) [6, с. 54].

В качестве иллюстрации допущения явных фальсификаций в ходе производства экспертизы, приведем «нашумевшее» дело «судей».

17 апреля 2011 года были арестованы двое из них - председатель надзорной коллегии по гражданским делам Т. и судья этой же коллегии, до этого пять лет проработавший председателем суда г. Астаны, - Д. Следствие, которое проводили сотрудники Агентства по борьбе с экономической и коррупционной преступностью РК (финансовая полиция), обвинитело их во взяточничестве, злоупотреблении должностными полномочиями, вынесении заведомо неправосудного судебного акта в интересах АО «F&L», нанесении государству ущерба на 495 млн. тенге и получении взятки в размере 70 тыс. долларов США. Как сказал Д., история 70 тыс. долларов (вкратце) восходит кихсТ. разговору 28 февраля 2011 года, когда он зашел в ее рабочий кабинет, чтобы обсудить протесты Генеральной прокуратуры по трем делам. С собой прихватил тоненькую папку-бегунок с аналитической справкой по Гражданско-процессуальной кодексу, написанной по поручению Т. Папку Т. положила на стол. Во время обсуждения этой темы Д. и Т. не раз произносили слова «70 тысяч долларов». Уходя, Д. сказал: «Алмаз Дулатовна, я принес, чтобы Вы изучили, статданные по Астане, а по Алмате я закончу до конца недели». Слова «F&L» ни разу они не произносили, что кстати, подтвердили и выводы экспертизы. Тем не менее следователи обвинили судей в получении взятки в размере 70 тыс. долларов от «F&L».

Результаты независимой экспертизы привели к следующему заключению: «...Ключевая фраза: «Алмаз, я принес Вам ...чтобы изучить ... 70 тысяч долларов» -именно ее подвергли анализу эксперты и привели к следующим выводам: «Если бы человек произнес эту фразу так целиком, как она здесь записана, то он бы задохнулся. Он просто умер бы уже. Потому, что мы не можем говорить без вздоха. А человек здесь эту фразу произносит так, будто этот вдох вынули из него. Это означает, что в данном случае произошло именно соединение — начала одной фразы: «Алмаз, я принес Вам... чтобы изучить» и к нему присоединили, подтянули с помощью редактора «70 тысяч долларов», которая могла находиться в совершенно другой фразе. Произнести фразу от начала до конца без вздоха невозможно. Значит, человек должен был умереть, или это монтаж - третьего не дано быть».

Дело в том, что звуко- видеоинформация содержащаяся на цифровых носителях поддается подделке гораздо легче чем информация, запечатленная на магнитных носителях [8, с. 81]. Это обуславливается тем, что цифровые системы позволяют значительно изменять характеристики и параметры фиксируемых объектов уже в процессе съемки. Так, с помощью цифровых видео и фотокамер можно производить наложение движущегося объекта на другой фон, изменять визуальные свойства объекта (например, изменять цвет одежды) и т.д. уже в момент записи. Не говоря уже о последующей обработке данных в мощных графических программах-редакторах, кстати, на обычных персональных компьютерах [9, с. 81]. Изложенное свидетельствует о том, что вопрос о правомерности использования того или иного технического средства в доказывании (или, по крайней мере, некоторых из них), должен решаться законодателем дифференцированно, с учетом познавательной направленности, эффективности, степени защищенности результатов применения тех или иных технических средств [8, с. 83].

В деле судей Д. и Т. мучает вопрос: какая же фраза должна была быть на оригинале видеозаписи? - Алмаз (в скобках - Дулатовна) я говорю: вот документы принес, чтоб Вы изучили и вот про 70 тысяч долларов по Алма-Ате я до конца недели...» - вот то, что услышали на записи эксперты, Здесь видно, что «70 тысяч долларов» подтянули. А между ними шум, шорохи какие-то. Это самый обычный прием маскировать такие соединения». Что касается логичности взаимосвязки слов «изучить 70 тысяч долларов», то независимое экспертное исследование показало: «-Здесь не только нелогичность фразы. Она искусственно сшита. Здесь эксперты вообще не проводили лингвистический анализ. Никакой. Даже простой».

В ходе допроса специалиста, присутствовавшего при проведении оперативнорозыскного мероприятия, нужно выяснить следующий ряд вопросов:

• 1) как осуществлялась звукозапись, чем объяснить большое количество остановок звукозаписывающей аппаратуры (если они установлены фоноскопической экспертизой);
• 2) не давал ли следователь или оперативный работник потерпевшему каких-либо документов, не делал ли каких-то знаков;
• 3) не давались ли потерпевшему перед началом следственного действия какие-нибудь схемы, фотоснимки [7, с. 41-42].

Список использованных источников:

• 1. Хан А.Л. Вероятностная процедура допроса свидетеля (потерпевшего) с обязательным применением технических средств фиксации его хода и результатов // Перспективы развития правовой системы Республики Казахстан: мат-лы республиканской науч.-практич. конф. - Караганды: РИО «Болашак-Баспа», 2012.
• 2. Хан А.Л., Жансакалов Ж.Т. О совершенствовании методов оперативнорозыскной деятельности, связанных с незаконным оборотом наркотических средств И Актуальные проблемы уголовно-процессуального права: мат-лы межд. науч.практ. конф., 30 ноября 2007 г. - Караганда: КарЮИ МВД РК им. Б. Бейсенова, 2007.-С. 172-181.
• 3. Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: Научно-практическое пособие / — М.: Издательство «Экзамен», 2003.
• 4. Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П. Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учебнопрактическое пособие. - М., 2003.
• 5. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности // Российская юстиция. - 1995. - № 5.
• 6. Боголюбов Т.А. Особенности проведения отдельных следственных действий // Расследование фальсификации доказательств, совершаемой дознавателем, следователем / Колл, авторов. Методическое пособие. - М., 2004.
• 7. Бабаев Э.У. Проведение следственных действий // Расследование фальсификации доказательств, совершаемой дознавателем, следователем / Колл, авторов. Методическое пособие. - М., 2004.
• 8. Сильнов М.А. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе (досудебные стадии). - М.: МЗ-Пресс, 2001.
• 9. Леви А.А. Звукозапись в уголовном процессе. - М.: «Юрид. лит.», 1974.

Контрольные вопросы:

• 1. Каков порядок фиксации аудио-визуальной информации в процессе доказывания?
• 2. В чем состоит изучение (исследование) и оценки результатов применения технических средств в ходе проведения ОРМ?
• 3. Какие следственные действия должен провести следователь для выявления признаков фальсификации, допущенных при применении технических средств в ходе ОРМ?
• 4. Какие обстоятельства необходимо выяснить при изучении видеозаписи опроса, досмотра?
• 5. Какие обстоятельства подлежат установлению в ходе изучения документа об опросе и фонограммы записи показаний полученных в ходе опроса или объяснений в ходе задержания?
• 6. Какие вопросы могут быть поставлены эксперту в постановлении о назначении экспертизы фонограммы записи показаний полученных в ходе опроса или объяснений в ходе задержания?
• 7. Какие вопросы устанавливаются в ходе допроса специалиста, присутствующего при проведении ОРМ?