Правовое регулирование рекламы

Реклама как общественное явление может рассматриваться в различных аспектах, среди которых важное место занимает правовой аспект. С точки зрения права понятие рекламы также многогранно. На протяжении многих лет делались попытки дать наиболее четкое и ясное понятие рекламы как правового явления. Некоторые из этих разработок нашли отражение в действующем законодательстве. Однако оно до сих пор не дает удовлетворительных ответов па вопрос о том, что же понимается под рекламой как правовым явлением, что позволяет отграничить ее от смежных и близких к ней понятий.

Надо сказать, что попытки выработки понятия «реклама» неоднократно предпринимались в науке. Одни авторы выделяют рекламу в широком и узком смысле . Другие, понятие "реклама" и "рекламная информация" отождествляют и рассматривают как синонимы . Но и в том, и в другом случае происходит смешение содержаний данных понятий, что не только не решает проблему по существу, но и является затруднением на пути к этому решению.

Закон Российской Федерации «О рекламе» от 13 марта 2006 года №38-Ф3 указывает в статье 3, что реклама - это «информация, 1) распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 2) адресованная неопределенному кругу лиц; 3) направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Определение законодателем рекламы как информации обуславливает необходимость определения последнего понятия. Следует согласиться с тем, что понятие информации до конца не выработано современной наукой и до настоящего времени не получило однозначной трактовки ни в философской, ни в юридической литературе.

В соответствия со ст. 2 закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27 июля 2006 года информацией признаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. При этом законодатель не стал конкретизировать содержание таких сведений.

А.А. Ефремов полагает, что такое определение понятия информации позволяет существенно расширить круг объектов, которые можно отнести к информации. Дело в том, что информационная составляющая присутствует во многих объектах гражданского права. Если по своей значимости именно она является главной в объекте, то такой объект имеет преимущественно информационное содержание. Однако А.А. Ефремов не дает определения вводимому им термину «объект гражданского права, имеющий информационное (или преимущественно информационное) содержание», ограничиваясь лишь замечанием о том, что источником ценности данных объектов является информация. Ответ на вопрос о том, что же можно отнести к таким объектам, позволит, в конечном счете, определить, что же понимать под информацией как объектом гражданских прав и выработать общий подход к определению правового режима данного объекта .

Очевидно, что понятие рекламы весьма близко к понятию информации, но вместе с тем имеет и отличительные особенности. Так, Страунинг определяет информацию как понятие более широкое по своему содержанию, нежели понятие реклама. И здесь можно вспомнить выражение В.И. Иванова о том, что "реклама - всегда информация, но информация не всегда реклама" . Реклама - разновидность информации. Общность этих понятий заключается в том, что оба они представляют собой деятельность по распространению определенных данных. А отличие проявляется: в области применения (реклама в предпринимательской деятельности, а информация в любой области) и соответственно в цели; в характере деятельности (добровольный в рекламе и возможно принудительный в информации); в направленности воздействия (на неопределенный круг лиц в рекламе и на всех в информации).

Многие из специалистов в области рекламы, еще в период действия предыдущего ФЗ «О рекламе» от 18 июля 1995 года , отмечали, что определение рекламы в нашем законе весьма размыто и часто не позволяет дифференцировать рекламу от авторского и редакционного материалов . Однако, с принятием закона «О рекламе» 2006 года это замечание продолжает оставаться актуальным, так как новая редакция не снимает противоречий, существовавших ранее.

Попытка дать иную дефиницию рекламы, определив ее не через информацию, была сделана Е.А. Свинцовой . Несмотря на то, что в качестве общего понятия, которое содержит общие признаки, присущие рекламе независимо от ее целей, автор предлагает использовать определение рекламы как неличной адресной информации, популяризирующей те или иные объекты, тем не менее, прослеживается стремление отойти от навязанных законодателем формулировок и привнести новую смысловую нагрузку в определение рекламы. Так, Е.А. Свинцо- ва, в своей диссертации пишет о том, что реклама - инструмент, с помощью которого потребителю дается такая информация, которая побуждает его приобрести рекламируемый товар, работу или услугу. В то же время, говоря об отличительных признаках рекламной информации, Е.А. Свинцова дает следующее определение последней: «презентация чего - или кого - либо» и указывает на индивидуализирующий (идентифицирующий) ее признак.

Анализ действующего законодательства о рекламе показал, что не существует четких критериев, позволяющих отличить информацию рекламного характера от информации, не относящейся к рекламе. Руководствуясь законодательным определением рекламы, практически любые сообщения в СМИ о деятельности каких-либо предприятий можно считать их рекламой, поскольку они соответствуют признакам понятия “реклама”. Такая неоднозначная ситуация подтверждается многочисленными решениями правоприменительных органов.

Таким образом, приходится констатировать неопределенность существующего легального понятия рекламы, а вопрос о том, что является рекламой, а что нет - это только вопрос сформированных позиций официальных органов (антимонопольных, налоговых), среди которых также встречаются противоречия.

Так, согласно Разъяснению ФАС России от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" в пункте 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицироваппая информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В Письме от 28.11.2013 N АК/47658/13 ФАС РФ указал, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

В случае размещения на фасаде магазина фотографий каких- либо товаров или каких-либо изображений (например, бутылка вина, пивная бочка, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара па рынке.

Учитывая изложенное, ФАС России настоятельно рекомендует территориальным органам в своей деятельности придерживаться изложенной позиции ФАС России и воздерживаться от оценки в качестве рекламы информации об обобщенном наименовании группы товаров без выделения конкретного товара среди ряда однородных товаров, размещаемой в месте производства или реализации таких товаров.

При решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. По мнению ФАС России, если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

В то же время, по мнению ФАС России, если организация занимает все многоэтажное здание, то размещение крышной установки с информацией о ее наименовании не может рассматриваться как реклама данной организации, поскольку такая информация направлена на информирование о месте нахождения данного юридического лица.

Последний пример показывает, что информация одного и того же содержания может являться рекламой в зависимости от места ее размещения. Это нарушает правила формальной логики. Один и тот же предмет при изменении места его нахождения не теряет своей сущности. Яблоко останется яблоком, независимо от того, лежит ли оно на столе или висит на дереве.

В этой связи показательно еще одно мнение ФАС РФ, содержащееся в комментируемом выше Письме, относительно вопроса квалификации конструкций автозаправочных станций. Так, с точки зрения контролирующего органа, размещение информационных табло с указанием наименования юридического лица, номера объекта, марки топлива, цены па них, режима работы объекта, и другой информации на подъездных путях к территориям АЗС может признаваться обязательной информацией только в случае, если территория указанных подъездных путей принадлежит АЗС в силу вещно-правовых или обязательственных отношений. В то же время размещение данных сведений на технических средствах информации вне места нахождения юридического лица должно признаваться рекламой. Размещение информационных табло с указанием наименования, места нахождения, режима работы юридического лица на территории АЗС, с учетом специфики деятельности указанных объектов, соответствует требованиям законодательства, предъявляемым к вывескам, и рекламой не является. Вместе с тем размещение подобной информации вне территории АЗС подпадает под признаки рекламы, закрепленные в Федеральном законе "О рекламе", и является рекламой.

Совсем уж странным выглядит па этом фоне Письмо ФАС России от 11.09.2012 N АК/29576 . Опираясь на определение рекламы, данное в и. 1 статьи 3 Закона О рекламе и понятие социальной рекламы, содержащееся в статье 11 Закона О рекламе, ФАС РФ приходит к выводу, что законодательство Российской Федерации предусматривает разные виды информации, адресованной для неопределенного круга лиц - рекламу и социальную рекламу. Поскольку социальная реклама не является рекламой, па нее не распространяются положения Федерального закона "О рекламе".

Думается, что социальная реклама является одной из разновидностей рекламы. Статья 3 закона «О рекламе», в которой зафиксировано ее понятие, не содержит самостоятельной дефиниции социальной рекламы, но, при этом, и не выводит данное общественное отношение за рамки правового регулирования нормами данного закона, как это имеет место, например, с политической рекламой. Само понятие социальной рекламы близко по содержанию к понятию коммерческой рекламы. Различие между ними состоит только в цели: социальная реклама направлена па достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. Другими словами, как верно заметил В. В. Рак, с точки зрения Закона о рекламе реклама точно так же связана с осуществлением предпринимательской деятельности, как и с осуществлением социальной, представляющей общественные и государственные интересы и направленной на достижение благотворительных целей.

Таким образом, абсолютизация коммерческой рекламы и заявления некоторых авторов о том, что связь рекламы с предпринимательской деятельностью является квалифицирующим признаком, позволяющим отграничить рекламу от информации нерекламного характера , на наш взгляд, не верна. В данном случае, представляется правильным вести речь о связи рекламы с осуществлением предпринимательской деятельности как о критерии видовой классификации рекламы па коммерческую, социальную и иные виды. В литературе такого мнения также придерживаются некоторые ученые. Например, О.Б. Кузнецова в связи с наличием в законе определения о социальной рекламе и целой статьи, ей посвященной, не считает связь рекламы с коммерческой деятельностью истинным ее признаком . Ю.В. Черячукин в своем исследовании также утверждает, что связь рекламы с предпринимательской деятельностью является лишь способом ее классификации Е.В.Павловец также условно выделяет из общего понятия рекламы коммерческую рекламу и на этом основании предлагает ввести в Закон о рекламе самостоятельное понятие коммерческой рекламы.

В свете всего вышесказанного представляется очевидным явное противоречии между статьями 1 и 3, 10 ФЗ «О рекламе», между сформулированными законодателем целями Закона, ограничивающимися лишь коммерческой разновидностью рекламы и затрагивающими лишь коммерческую ее составляющую, и закреплением в том же Законе понятия социальной рекламы и порядка ее регулирования.

В этой связи предлагается рассматривать рекламу как объект интеллектуальной собственности.

Цель рекламы - связать субъектов рынка путем совершения одностороннего действия рекламодателем, благодаря которому он становится известным как возможный контрагент.

Вследствие всего вышесказанного, представляется правильным дать следующее определение рекламы. Реклама - это публичное индивидуализирующее творческое представление объекта рекламирования, направленное на установление предварительных контактов с потенциальными контрагентами с целью извещения их о себе.

Вопросы и задания для самоконтроля:

  • 1. Каково соотношение понятий «реклама» и «информация»?
  • 2. Назовите основные проблемы в сфере рекламного законодательства.
  • 3. Охарактеризуйте рекламу как публичную оферту и как предложения к оферте.
  • 4. Каково соотношение понятий «реклама» и «интеллектуальная собственность»?

Литература:

  • 1. Баранова М.В. Право и реклама: общетеоретический аспект : диссертация ... доктора юридических наук : 12.00.01 - Нижний Новгород, 2010
  • 2. Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве. Дисс. на соискание уч. степени к.ю.н. М., 2002
  • 3. Дзгоева Б.О. Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.03 - Москва, 2008.
  • 4. Еременко В.И. Соотношение понятий "интеллектуальная собственность" и "исключительное право" в Гражданском кодексе Российской Федерации. // "Законодательство и экономика", 2008, N 10.
  • 5. Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР. Дисс. на соискание уч. степени к.ю.н. М., 1979.
  • 6. Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: монография. М.: Волтере Клувер, 2010.
  • 7. Мазур Е.А. Интеллектуальная собственность и результат интеллектуальной деятельности по гражданскому законодательству Российской Федерации // Юридический мир. 2011. N 12.
  • 8. Медянкова Е. В. Правовое регулирование рекламной информации: Дис. на соискание степени канд. юрид. наук. М., 2002.
  • 9. Свиридова Е.А. Правовое регулирование результатов интеллектуальной деятельности: монография - М.: Юридическое издательство «ЮРКОМПАНИ», 2013
  • 10. Свиридова Е.А. Реклама как объект интеллектуальной собственности: правовой аспект: монография - М.: Юридическое издательство «ЮРКОМПАНИ», 2013
  • 11. Толкачев А.Н. Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" (постатейный). 2-е изд. М.: РИОР, Инфра-М, 2010
  • 12. Шеленговский П.Г. Категория "интеллектуальные права" в современной системе гражданских прав: теоретико-правовые аспекты : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.03 - Москва, 2011.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ   След >