Особенности регулятивной функции права в инвестиционных отношениях на современном этапе

Е.Е. Веселкова

Заведующая кафедрой государственно-правовых дисциплин МИЭПП, кандидат юридических наук, доцент

В юридической науке по общему правилу с функциями права обычно связывают направления его влияния на общественные отношения.

Вопросы касательно функций права в инвестиционных отношениях практически не исследованы в отечественной доктрине. Можно сказать, что данной проблематике посвящены только фрагментарные разделы некоторых работ[1].

Тем не менее, учитывая результаты исследования, проведенные указанными авторами, можно охарактеризовать некоторые направления реализации функций права в инвестиционных отношениях, и в частности, регулятивной функции права. Ее можно охарактеризовать как продиктованный общественным предназначением характер правового воздействия, который проявляется в закреплении позитивных основ поведения, гарантировании субъективных прав и возложении юридических обязанностей на субъектов инвестиционного процесса и направленный на установление и поощрение прогресса в отношениях, служащих интересам общества, государства и его граждан.

Наиболее ярко регулятивная функция инвестиционного права проявляется, прежде всего, в установлении правового статуса иностранного инвестора.

Понятие иностранного инвестора закреплено в ст. 2 Федерального Закона «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 года, согласно которой иностранным инвестором является иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемом федеральными законами.

Указание на перечень лиц, именуемых иностранными инвесторами, имеет важное значение с точки зрения практической реализации иностранных инвестиций.

Во-первых, признание этого статуса обусловливает предоставление соответствующих привилегий в соответствии с национальным законодательством и международными договорами.

Во-вторых, статус иностранного инвестора важен при государственной регистрации, разрешении на осуществление предпринимательской деятельности.

В-третьих, статус иностранного инвестора предполагает предоставление лицу дипломатической защиты со стороны государства-донора.

Ныне действующий Закон при определении понятия «иностранный инвестор» использует категории международного частного права, как следует из вышеуказанного списка лиц и организаций.

Однако это обстоятельство не является полным для выделения субъектов инвестиционной деятельности. Дело в том, что для выделения субъектов инвестиционной деятельности следует учитывать, во-первых, правовой статус юридического лица как инвестора или как объекта инвестиций согласно национальному законодательству, в частности, в России как в государстве, принимающем иностранные инвестиции. А во-вторых, необходимо принимать во внимание особенности, связанные с определением национальности юридического лица по международному частному праву.

В этой связи хотелось бы отметить, что в доктрине по этому поводу существуют различные точки зрения. Ряд авторов придерживаются теории контроля, например, Вознесенская Н.Н., Фархутдинов И.З.

Доронина Н.Г., считает, а с ней нельзя не согласиться, что для определения правового статуса иностранного юридического лица как инвестора вряд ли целесообразно выяснять, по закону какого государства учреждено данное юридическое лицо. Важнее отнести это юридическое лицо к понятию «иностранное юридическое лицо», то есть учрежденное не по праву Российской Федерации. Тот же автор полагает, что место учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для регулирования иностранных инвестиций на территории Российской Федерации в большей степени важны не коллизионные, а материальноправовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо, в том числе и иностранное, к понятию «иностранный инвестор»[2].

Регулятивная функция права выражается в закреплении правового режима размещения инвестиций. В самом общем виде правовой режим деятельности иностранных инвесторов можно определить как совокупность условий инвестиционной деятельности, комплекс льгот и гарантий прав и законных интересов иностранных инвесторов.

В научной литературе общепризнанным является деление правовых режимов в области иностранных инвестиций на абсолютные и относительные. Под абсолютным режимом понимается полная и абсолютная защита, гарантированность иностранных инвестиций. В отличие от абсолютного режима относительные режимы предоставляют иностранным инвесторам больший или меньший объем прав, по сравнению с инвесторами из своей страны или какой-либо другой, определенной в договоре страны или стран, то есть относительно других инвесторов. Наиболее часто, как отмечают отдельные авторы, государства придерживаются следующих режимов иностранных инвестиций:

  • а) национальный режим. При использовании данного режима иностранные инвесторы приравниваются в правах к инвесторам своей страны, то есть одно государство предоставляет на своей территории другому государству такие же права, льготы и привилегии, какие предоставляются ее собственным физическим и юридическим лицам и торговым судам;
  • б) режим наибольшего благоприятствования. Под режимом наибольшего благоприятствования понимается предоставление одним государством инвесторам другого государства такого же широкого объема гарантий, прав, преимуществ и льгот, какими пользуется и (или) будет пользоваться в дальнейшем любое третье государство на территории первого. То есть режим наибольшего благоприятствования подразумевает предоставление максимально благоприятного для других стран режима и является наглядным воплощением принципа недискриминации;
  • в) преференциальный режим - особый экономический режим, предоставленный одним государством инвесторам определенного другого государства, не распространяющийся на какие-либо третьи страны;
  • г) специальный режим является договорным режимом и устанавливается путем указания конкретных специальных прав, предоставляемых, как правило, на основе взаимности, договаривающимися государствами друг другу. Конкретные права, льготы и привилегии должны быть четко указаны в договоре;
  • д) специальный и дифференцированный (более благоприятный режим) - режим, как правило, предоставляемый развивающимся странам. В общей форме эти льготы выражаются в виде права использовать преференциальные ставки таможенных пошлин в развитых странах при экспорте своих товаров; обязательства развитых стран оказывать техническое содействие в деле приведения законодательных и иных инструментов развивающихся стран в соответствие с требованиями ВТО[3].

В отечественной научной литературе указывается на двусмысленность «записи о режиме иностранных капиталовложений в российском законодательстве», поскольку легальные формулировки содержат «элементы как режима наибольшего благоприятствования, так и национального режима»[4].

Однако, при этом не обращается внимание на одновременное сочетание сразу трех режимов в самом ГАТТ. А именно: при совершении таможенных процедур на иностранцев распространяется режим наибольшего благоприятствования, при налогообложении - национальный, в исключительных случаях могут устанавливаться национальные преференции. Следовательно, и в одновременном существовании нескольких режимов для иностранных инвесторов в РФ нет ничего удивительного. Почти всегда для иностранных инвесторов государства предоставляют и льготы и ограничения. Это вполне естественно, так как «внутреннее право государства, находясь в действии, образует правовой режим, состоящий из множества режимов с разным сочетанием способов, методов, типов правового регулирования[5].

Очевидно, что в России для иностранного инвестирования одновременно существуют режим наибольшего благоприятствования и национальный режим. Было бы неправильно заявлять, что существует только режим наибольшего благоприятствования или национальный режим.

В отдельных сферах хозяйственной деятельности закон не разграничивает субъекты разной национальности, а, даже напротив, указывает на их равенство. В таких случаях речь идет о национальном режиме. В других случаях прямо указывается на различие между деятельностью национальных и иностранных лиц. Тогда говорится о режиме наибольшего благоприятствования. Но изъятия ограничивающего характера устанавливаются одинаково для всех иностранных граждан независимо от страны происхождения инвестора, либо в нормативном документе напрямую фиксируется правило о режиме наибольшего благоприятствования.

Регулятивная функция права в инвестиционных отношениях связана также с установлением юридических фактов по поводу возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений, закрепленных по большей части в инвестиционных договорах и соглашениях.

При этом следует отметить, что договорным формам инвестиционных отношений присущи следующие конкретные особенности.

  • 1. Они носят долгосрочный характер. Примеров этому достаточно много. Так, иностранная фирма отдает российской организации оборудование в лизинг на срок в несколько лет, который обычно соответствует сроку амортизации оборудования. Возможен вариант, когда по соглашению о разделе продукции инвестор готовит участок к функционированию, монтирует оборудование, занимается проведением и финансированием буровых работ, проводит трубопроводы. Период от старта финансирования инвестиционного проекта до добычи полезных ископаемых в объеме, позволяющем восполнить финансовые вложения инвестора, как правило, составляет несколько лет.
  • 2. Наличие предпринимательского риска, связанного с осуществлением капиталовложений. Например, поиск и разведка полезных ископаемых не дали предполагаемого объема их добычи, позволяющего компенсировать затраты инвестора.
  • 3. Целевое использование средств инвестора и, как следствие, право иностранного инвестора оказывать влияние на производственную деятельность стороны, принимающей капиталовложения. Согласно п. 2 ст. 1031 ГК РФ, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии; оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
  • 4. Нацеленность на получение выгоды, прибыли или иного дохода, который может стать общим имуществом с последующим разделом в соответствии с долей участия в общем бизнесе. На основании ст. 1048 ГК РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого- либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.

Существуют различные виды инвестиционных договоров, участником которых может быть иностранный инвестор. Особый интерес среди них представляют соглашения о разделе продукции и концессионные договоры.

Механизм соглашений о разделе продукции представляет интерес с юридической точки зрения, поскольку в данном случае мы имеем дело с особенной формой договора по использованию недр.

В российском законодательстве обычной формой оформления правоотношений собственника недр и иностранного инвестора была и лицензия. Данное разрешение выдается государственным органом в административном порядке и дает право на разработку недр. Эти положения закреплены Федеральным законом от 21 февраля 1992 г. «О недрах», Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. «О континентальном шельфе» и рядом других.

Но в условиях глобальной тенденции соединения гражданско- правовых и публично-правовых норм в области правового регулирования иностранного инвестирования в середине 1990-х гг. в России появилась новая договорная форма использования природных ресурсов - соглашения о разделе продукции (далее СРП).

Необходимо отметить, что беспристрастно и непредубежденно затруднительно описать проблемы российских СРП, поскольку информация по всем трем соглашениям является конфиденциальной и их действительные положения известны строго ограниченному кругу лиц. На первоначальном этапе существования СРП вопросы, связанные с их функционированием, регулировались Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. «Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами». Этот акт носил временный характер и должен был регламентировать указанную сферу до вступления в силу законов РФ, устанавливающих порядок применения и реализации СРП. Его сменил принятый позднее Федеральный закон № 225-ФЗ от 30 декабря 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции» (далее - Закон, Закон о СРП), принятый в развитие законодательства Российской Федерации в области недропользования и инвестиционной деятельности, устанавливающий правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашений о разделе продукции.

Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, и определяет основные правовые условия таких соглашений.

Соглашение о разделе продукции (далее - соглашение) является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее - инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Сторонами соглашения (далее - стороны) являются: Российская Федерация (далее - государство), от имени которой в соглашении выступают Правительство Российской Федерации или уполномоченные им органы; инвесторы - юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения.

Участок недр предоставляется в пользование инвестору в соответствии с условиями соглашения.

Произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с соглашением, которое должно предусматривать условия и порядок:

  • • определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости. При этом произведенной продукцией признается количество продукции горнодобывающей промышленности и продукции разработки карьеров, содержащееся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первой по своему качеству соответствующей национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации, добытое инвестором в ходе выполнения работ по соглашению и уменьшенное на количество технологических потерь в пределах нормативов;
  • • определения части произведенной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (далее - компенсационная продукция). При этом предельный уровень компенсационной продукции не должен превышать 75 процентов, а при добыче на континентальном шельфе Российской Федерации - 90 процентов общего объема произведенной продукции. Состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации;
  • • раздела между государством и инвестором прибыльной продукции, под которой понимается произведенная при выполнении соглашения продукция за вычетом части этой продукции, стоимостный эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых, и компенсационной продукции за отчетный (налоговый) период;
  • • передачи инвестором государству принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;
  • • получения инвестором произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения.

Сравнивая соглашения о разделе продукции с концессионными договорами, Клубничкин М.К. отмечал, что обычное для развитых стран и (пока) стран с переходной экономикой концессионное соглашение предполагает, что все минеральное сырье, добытое на предоставленном в долгосрочное пользование участке недр, поступает в собственность лица (как правило, юридического) или группы лиц, которым государство предоставило такое исключительное право на пользование (в России предоставление права на пользование недр удостоверяется с 1992 г. лицензией). При этом все или абсолютное большинство налогов, сборов, пошлин и других обязательных платежей (далее - налоги), установленных для юридических лиц законодательством этого государства, распространяются на такого владельца прав и фактического пользователя недр[6].

Далее тот же автор замечает, что владелец прав, полученных по концессионному соглашению, как, впрочем, и по соглашению о разделе продукции, и их «пользователь», обычно называемый оператором, часто являются разными юридическими лицами. Эта ситуация считается во всем мире абсолютно нормальной и никак не запрещается государством. В отличие от концессий соглашения о разделе продукции, широко распространенные в нефтедобывающей промышленности ряда развивающихся (и, заметим, весьма успешно развивающихся в сфере нефтедобычи) стран, являются договорами между инвестором и государством. В этих соглашениях инвестору предоставляется право на пользование определенным участком недр на условиях, при которых, с одной стороны, часть добытого им минерального сырья, определяемая в порядке, установленном самим соглашением, должна быть безвозмездно передана в собственность государства, а с другой - инвестор освобождается от обязанности уплачивать большинство налогов в течение всего срока действия такого соглашения. Именно поэтому современные концессии называют часто в англоязычных странах соглашениями «tax-royalty», то есть соглашений «с уплатой налогов», что подчеркивает их основное отличие от соглашений с разделом продукции, который фактически заменяет взимание налогов. В соглашениях о разделе продукции государство часто представляет не государственный орган, а специально созданная для этих целей национальная нефтяная компания, полностью контролируемая государством и выполняющая наряду с функциями государственных органов и некоторые хозяйственные функции в интересах государства. Это обстоятельство породило встречаемую иногда трактовку соглашений о разделе продукции как «особого подрядного договора» между национальной нефтяной компанией и компани- ей-инвестором. Такая трактовка справедлива с точки зрения юридического оформления сделок между инвестором и государством в большинстве стран, использующих такой тип договорных отношений в сфере использования недр, но не имеет ничего общего с главным (концептуальным) признаком соглашений о разделе продукции и принципиально отличается от концессионных соглашений[6].

Легальное определение понятия концессионного соглашения дано в ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», согласно которому по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

При этом продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления концессионной деятельности, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное (ч. 7 ст. 3 Закона о концессиях). Данное положение соответствует правилу, в соответствии с которым закрепляется принадлежность поступлений, полученных в результате использования имущества иным лицом, чем собственник, лицу, использующему имущество на законном основании (ст. 136 ГК РФ).

На фоне динамично растущей концессионной практики до сих пор нерешенным является вопрос о правовой природе концессионного соглашения. К настоящему времени в юридической доктрине оформились четыре основные концепции касательно правовой природы концессионного договора (соглашения).

Сторонники первой классифицируют концессионное соглашение как публично-правовой акт либо административный (публично-правовой) договор (Ж. Ведель, М. Тривус, И.Н. Бернштейн, Б.А. Ландау, М.М. Богуславский, Д.Н. Бахрах, С.В. Шорохов и др.).

Вторая концепция рассматривает концессионное соглашение как «гетерогенный» договор, обладающий одновременно и частноправовыми, и публично-правовыми признаками (Л.С. Таль, Е. Носов, С.А. Сосна, Л.К. Линник, О.Н. Савинова, А.В. Багдасарова и пр.).

Согласно третьей концепции концессионный договор является гражданско-правовым договором (А.В. Венедиктов, Н.Г. Доронина, И.С. Бахтинская, Р.М. Жемалетдинов, И. Дроздов и т.д.).

В соответствии с четвертой концепцией концессионный договор считается международно-правовым (например, Е. Нвогугу, Е. Шварценбергер).

В этой связи ряд авторов отмечает, что концессионный договор сочетает в себе элементы различных договоров, что совершенно естественно порождает множественность концепций его правовой природы.

Регулятивная функция права способствует установлению оптимального порядка касательно допуска иностранных инвестиций в экономику России. Особенно наглядно проявления этой функции отражаются в этапах развития отечественного инвестиционного законодательства. Первоначальный этап (1987-1991 гг.) - этап зарождения инвестиционного законодательства. Впервые возможность присутствия иностранных инвестиций в России была закреплена в Законе о собственности, принятом 6 марта 1990 года. Согласно Закону допускалось учреждение компаний, 100 % уставного капитала которых полностью принадлежали иностранным инвесторам.

Указом Президента СССР от 26 октября 1990 года «Об иностранных инвестициях в СССР» намечены основные направления развития инвестиционной политики, в частности, закреплены такие значимые положения, как организация совместных предприятий и предприятий полностью с участием иностранного капитала; возможность для иностранных инвесторов приобретать акции и другие ценные бумаги отечественных предприятий; предоставление иностранным инвесторам национального режима; гарантии свободного реинвестирования прибыли иностранных инвесторов и беспрепятственного перевода ее за границу; разрешение на долгосрочную аренду имущества и земли иностранными инвесторами; создание и функционирование специальных территорий с особыми режимами, то есть особых экономических зон.

10 декабря 1990 года Верховным Советом СССР был принят Закон «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР». Законом определялся перечень субъектов инвестиционной деятельности, им устанавливалось, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности определяются договором. Закон также закреплял гарантии прав инвесторов и защиты иностранных инвестиций.

Второй этап (1992-2007 гг.) - этап развития инвестиционного законодательства. Он ознаменован созданием, развитием и совершенствованием основополагающих законодательных актов в данной области.

В их число входит Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26 июня 1991 г. и Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 4 июля 1991 г., который вступил в силу 1 сентября 1991 г.

Законом РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 4 июля 1991 года закреплялись правовые и экономические основы реализации иностранных инвестиций на территории РСФСР. Данный нормативный документ служил цели привлечения и продуктивного применения в экономике Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, прогрессивной заграничной техники и технологий, передового управленческого опыта. Положения этого акта охватывали вопросы гражданского, валютного, земельного, налогового, трудового законодательства, но в большинстве случаев присутствовала банальная отсылка к российскому законодательству, регулирующему соответствующие области.

Основной причиной принятия Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 года, сменившего прежний Закон, стало отставание акта 1991 года от реалий текущего момента и практики осуществления иностранной инвестиционной деятельности, а также неадекватное регулирование вопросов, связанных с привлечением и защитой иностранных инвестиций в изменившейся экономической ситуации.

Современный этап начался в 2008 году, продолжается до настоящего времени и характеризуется принятием 29 апреля 2008 года нового Закона № 57 - ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», который принципиально изменил систему допуска иностранных инвестиций на территорию страны. Закон устанавливает ограничения на участие иностранных инвесторов или групп лиц в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также регулирует отношения, связанные с совершением иных сделок, в результате которых иностранные инвесторы или группы лиц устанавливают контроль над хозяйственными обществами (ст. 2 Закона). Россия присоединилась к числу стран, в которых выделение стратегических отраслей на основе приоритетных для экономики страны критериев направленно на предотвращение угрозы суверенитету, технологической зависимости, возможности осуществлять выбор ведущих направлений развития.

С регулятивной функцией права также связано установление адекватного правового режима гарантий прав и законных интересов иностранных инвесторов на территории России. Федеральный Закон «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 г. предусматривает следующие важные гарантии для иностранных инвесторов на территории России, а именно:

  • - гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов
  • (ст. 5);
  • - гарантию использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций (ст. 6);
  • - гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);
  • - гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8);
  • - гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10);
  • - гарантию использования на территории России и перевода за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);
  • - гарантию права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);
  • - гарантию права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);
  • - гарантию участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);

Правовая защита собственности иностранных лиц в Российской Федерации включает в себя:

во-первых, закрепление прав иностранных лиц в правовых актах (Конституция, Гражданский кодекс, специальные законы об инвестициях, закон об иностранных гражданах 2002г., о недрах, о концессиях);

во-вторых, право иностранных лиц (физических и юридических лиц) на обжалование в суд или административное обжалование и;

в-третьих, предоставление гарантий государства иностранным инвесторам в виде обязательств государства создать безопасный режим инвестирования иностранной собственности.

Если судить по опыту зарубежных стран, то набор гарантий, предоставляемых иностранному инвестору, практически одинаков. Анализ инвестиционного законодательства указанных стран позволяет сформировать три основные группы таких гарантий:

  • • гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию;
  • • гарантии, закрепляющие право иностранного инвестора пользоваться результатами своей инвестиционной деятельности;
  • • гарантии, касающиеся порядка рассмотрения инвестиционных споров.

Наиболее важной в числе гарантий, даваемых государством иностранным инвесторам, является гарантия неприкосновенности их инвестиций, неподверженности принудительным мерам со стороны государства, которые влекут переход права собственности на эти инвестиции к государству без согласия иностранного инвестора. К такого рода мерам относятся национализация, реквизиция и конфискация. Иностранному инвестору важно, чтобы принимающее инвестиции государство предоставляло надлежащую защиту и безопасность капиталовложений142.

Лукашук И.И. подчеркивает, что наиболее опасной для любого инвестора является национализация, в силу которой частная собственность становится государственной. Советская Россия была первым государством, которое не только применило термин - национализация, но и на практике показало всему миру, в чем она заключается. Тема национализации была особенно актуальна в 1917-1922 гг. - в период становления Советской республики, когда национализировались все предприятия в стране, в том числе принадлежащие иностранному капиталу. По мнению юристов- международников, национализация иностранной собственности представляет одну из главных проблем инвестиционного права, да и международного права в целом[8].

По этому поводу Богуславский М.М. замечает, что термин «национализация» был введен в гражданское законодательство недавно. Статья 235 ГК РФ определила национализацию как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц», и установила, что требуется возмещение стоимости этого имущества и других убытков в порядке, предусмотренном статьей 306 ГК РФ. Национализация - акт государственной власти. Никто, помимо уполномоченного государственного органа исполнительной власти не имеет права осуществлять национализацию имущества, что уже само по себе является, как считает М.М. Богуславский, своеобразной гарантией[9].

В настоящее время такие решения принимаются Государственной Думой, которая сначала издает индивидуально-правовой акт о принудительном[10] изъятии определенного имущества. Затем представители этого органа описывают и отдают указанное имущество на ответственное хранение.

После этого предусмотрена выплата равноценной компенсации, далее следует изъятие у владельца национализируемого имущества и передача его в собственность государства.

Национализация - это узаконенное действие, поскольку на этапе осуществления национализации должен быть в силе нормативный акт, на основании которого проводится национализация. В противном случае данные действия могут квалифицироваться как акт насилия и произвола со стороны должностных лиц органов государственной власти.

Национализация представляет собой принудительный акт. Оспаривать законность национализации не представляется реальным.

И, наконец, национализация обладает возмездным характером, поскольку должна сопровождаться выплатой равноценной и справедливой компенсации.

Общее положение о выплате компенсации в случае принудительного изъятия имущества установлено в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, согласно которой принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только по решению суда и при условии предварительного и равноценного возмещения.

Реквизиция - это также принудительная мера по изъятию имущества у собственника для государственных или общественных целей с выплатой собственнику стоимости имущества. Реквизиция по общему правилу является временным явлением, и зачастую осуществляется при стихийных бедствиях, разного рода крупных авариях и при других чрезвычайных обстоятельствах. Обычно государственные органы принимают решение о проведении реквизиции. Оба указанных акта - и национализация, и реквизиция - должны проводиться при условии обязательной выплаты компенсации иностранному инвестору.

Конфискация, или иначе говоря, безвозмездное изъятие имущества представляет собой санкцию за совершение преступления или иного правонарушения. По факту конфискации должно состояться судебное решение. Конфискация обычно применяется как мера административной или гражданско-правовой ответственности, в уголовном законодательстве конфискация служит субсидиарной мерой наказания за особо тяжкие преступления.

Как считают некоторые ученые, национализация четко отличается от конфискации по признаку возмездности, так как конфискация представляет собой возмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государства. О разграничении конфискации и национализации свидетельствуют также основания осуществления акта (в случае национализации - закон, в случае конфискации - закон или решение суда), поставленные цели - макроэкономические, стабилизационные и индивидуальные, карательные. Различия реквизиции и национализации заключаются в следующем. Согласно п. 1 ст. 242 ГК РФ реквизиция представляет собой возмездное изъятие имущества у собственника «в случае эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер... в интересах общества по решению государственных органов... в порядке и на условиях, установленных законом». Национализация имеет совершенно иные цели - спасти государство и экономику страны в условиях неблагоприятной экономической ситуации (забастовок, блокады и т.д.). Право собственности на реквизируемое имущество переходит к государству, но это право обременено правом требования со стороны бывшего собственника о возврате этого имущества по окончании действия оснований реквизиции. Национализация не влечет обременения права государственной собственности на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего собственника146.

Богуславский М.М. подчеркивает, что споры о возмещении убытков разрешаются в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде). Неоспоримым является тот факт, что, хотя международное публичное право и признает право государства на проведение национализации, но оно не регулирует отношения собственности, возникающие между государствами и частными лицами. Условия проведения национализации, в частности, вопросы компенсации, определяются внутренним правом государства[11].

Исследования Вельяминова Г.М. показывают, что западная доктрина и политическая практика до середины XX века исходила в этом вопросе из принципа абсолютной защиты иностранного имущества, включая инвестиции, формальной базой для чего считались общие принципы «права цивилизованных наций», конкретно - принцип уважения священного права собственности, включая в широком смысле уважение так называемых приобретенных прав. Принцип сам по себе сомнительный с точки зрения как его включенности в «общие принципы права», так и его обязательноправовой силы; во всяком случае, плохо соблюдавшийся и в старые времена. Достаточно вспомнить о прескрипционных конфискациях еще в Риме, о секуляризациях церковных земель, о безвозмездных обращениях в собственность короны имуществ политических противников и т.д. (во внутригосударственной практике); или об обычно принятой практике военных трофеев и захватов частной собственности как в европейских, так и колониальных районах (во внешних отношениях). В новое время под натиском широкой практики государственных национализаций, в том числе безвозмездных, начиная с Советской России, а затем и в Восточной Европе, на Кубе, в Алжире, Египте, Мексике, Индонезии и т.д., вплоть до респектабельных Великобритании, Франции, причем, не разделяя при национализации особо отечественных и иностранных собственников, - говорить о неприкосновенности частной собственности и об абсолютной ее защите в силу международного права - не приходится. Поэтому, идя на уступки суровой действительности, на Западе в доктрине и в политической практике национализация, в частности, иностранной собственности, инвестиций, - стала трактоваться как подпадающая под обязательства соблюдения возмездности (справедливой компенсации) и недискриминационности по национальной принадлежности. Хартия экономических прав и обязанностей государств признает национализацию, экспроприацию иностранной собственности суверенным правом национализирующего государства, хотя и с выплатой «соответствующей» (то есть не обязательно полной) компенсации, причем на основах внутреннего, а не международного права. Иначе говоря, какие-либо конкретные обязательства на основе общих норм международного права при этом игнорируются. Несколько слов следует сказать и для оценки так называемой приватизации (национализация «наоборот»). По своей экономической сути приватизация есть также инвестиционная мера - перераспределение прав собственности, которое юридически лежит в основе любого инвестирования. Не существует каких-либо общих международно-правовых норм регулирования приватизации, как и в отношении инвестирования вообще. С другой стороны, нет и в том, и в другом случае препятствий для решения вопросов и приватизации, и национализации, и инвестирования в целом - в международном конвенционном порядке[12].

Указанные выше вопросы нашли свое отражение в двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций. Обычно в них оговаривается, что капиталовложения инвесторов одной из Договаривающихся Сторон не будут подвергаться на территории другой Договаривающейся Стороны «де-юре» или «де-факто», полностью или частично национализации, экспроприации, реквизиции или каким-либо мерам, имеющим аналогичные последствия, за исключением случаев, когда этого требуют общественные или государственные интересы. При этом закрепляется, что выплачивается быстрая, адекватная и эффективная компенсация, а также при условии, что такие меры принимаются на недискриминационной основе и в установленном законодательством порядке.

Во взаимоотношениях стран СНГ проблема национализации была решена многосторонним Соглашением о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993г. Согласно статье 7 Соглашения Инвестиции, производимые инвесторами на территории Сторон, пользуются полной и безусловной правовой защитой государства по месту инвестирования, не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме как в исключительных, предусмотренных законами случаях. Решения о национализации и реквизиции принимаются в порядке, установленном законодательством государства по месту инвестирования. В таких случаях государством по месту инвестирования выплачивается инвесторам Сторон

быстрая, адекватная и эффективная компенсация. Решения об удовлетворении претензий инвестора в случае национализации и реквизиции могут быть разрешены по соглашению Сторон или обжалованы в суды государства по месту инвестирования.

Инвесторы Сторон имеют право на возмещение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных им в результате действий государственных органов либо должностных лиц, противоречащих законодательству государства по месту инвестирования, а также вследствие ненадлежащего осуществления такими органами или должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отношению к инвесторам Сторон или предприятиям с этими инвестициями.

В рамках СНГ 28 марта 1997г. была подписана Конвенция о защите прав инвестора. Статья 9 Конвенции предусматривает, что Инвестиции не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме исключительных случаев (стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер), предусмотренных национальным законодательством Сторон, когда эти меры принимаются в общественных интересах, предусмотренных Основным законом (Конституцией) страны-реципиента. Национализация или реквизиция не могут быть осуществлены без выплаты инвестору адекватной компенсации.

Решения о национализации или реквизиции инвестиций принимаются в порядке, установленном национальным законодательством страны- реципиента.

Решения государственных органов о национализации или реквизиции инвестиций могут быть обжалованы в порядке, установленном национальным законодательством страны-реципиента.

Инвестор имеет право на возмещение ущерба, причиненного ему решениями и действиями (бездействием) государственных органов либо должностных лиц, противоречащими законодательству страны-реципиента и нормам международного права.

Международные договоры РФ, имеющие преимущественную силу перед национальным законодательством, обычно содержат особые положения, которые максимально ограничивают возможность национализации. Способом гарантии интересов собственных граждан, осуществляющих инвестиции в иностранном государстве, является так называемое правило суброгации, то есть замена одного субъекта другим субъектом касательно юридической ответственности.

Как подчеркивает Лукашук И.И., особенность суброгации состоит в том, что права частного лица передаются государству и защищаются на межгосударственном уровне, иначе говоря, происходит трансформация гражданско-правовых отношений в международные публично-правовые149.

Следовательно, можно утверждать, что национализация является институтом национального права, который согласно юридической доктрине и практике приобретает международно-правовой характер, когда речь идет об имущественных интересах иностранных инвесторов. Осуществление национализации не препятствовать реализации основополагающих принципов международного сотрудничества и международного права в целом.

Таким образом, регулятивная функция инвестиционного права тесно связана с ролью, выполняемой административным правом в жизни общества. Далее, регулятивная функция инвестиционного права отражает самые важные свойства права и имеет целью выполнить миссию, возлагаемую на инвестиционное право в текущий период функционирования общества. Более того, регулятивная функция инвестиционного права состоит из векторов активного правового воздействия на общественные отношения, составляющие предмет данной отрасли.

  • [1] Например, В.В. Гущин, А.А. Овчинников. Инвестиционное право. Учебник. М. :2006.
  • [2] Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М. : 2000.С. 12.
  • [3] 7 www.underlaw.ru Дата обращения 10.03.2014
  • [4] Нешатаева Т.Н. Иностранные инвестиции в Российской Федерации: правовоерегулирование и судебная практика // Вестник ВАС. 2000. № 7 (июль). С. 33, 42.
  • [5] 39 Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право. М. : 2001.С. 36.
  • [6] См.: Клубничкин М.К. Концессионное соглашение или соглашение о разделепродукции? // Минеральные ресурсы России. № 6. 1994.
  • [7] См.: Клубничкин М.К. Концессионное соглашение или соглашение о разделепродукции? // Минеральные ресурсы России. № 6. 1994.
  • [8] Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть: Учебник. С. 210.
  • [9] Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 79.
  • [10] 14? Белов А.В. Национализация в российском гражданском праве: история и современность // Законодательство. № 3. 2003. С. 19-20.
  • [11] ПО
  • [12] Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. М. : 2004. С.373-374.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ   След >