Отдельные меры ответственности за ненадлежащее исполнение государственного контракта.

Основной мерой ответственности, предусмотренной Законом о контрактной системе за ненадлежащее исполнение государственного контракта, является неустойка. Применение данной меры вызывает множество вопросов. Например, неопределенна окончательно природа неустойки (является ли неустойка законной или договорной); нуждаются в дополнительном изучении основания взыскания неустойки и требования, предъявляемые к определению ее размера; не менее интересным является вопрос о возможности снижения размера неустойки по усмотрению суда на основании ст. 333 ГК РФ. Допустимо ли проводить зачет суммы неустойки в счет оплаты основного обязательства государственного заказчика, а также предусматривать в договоре или взыскивать неустойку в натуральной форме - активно обсуждается в юридической литературе[1].

В Законе о контрактной системе основания взыскания неустойки, как с заказчика, так и с поставщика (исполнителя). С заказчика неустойка взыскивается за просрочку исполнения обязательств и ненадлежащее исполнение обязательств[2], предусмотренных контрактом. За просрочку исполнения начисляется пеня в размере одной трехсотой ключевой ставки Банка России от неуплаченной суммы за каждый день просрочки; за ненадлежащее исполнение - штраф в виде фиксированной суммы, установленной Правительством РФ. Аналогичные основания взыскания неустойки предусмотрены с поставщика - за просрочку исполнения пеня, за ненадлежащее исполнение штраф в виде фиксированной суммы, установленной Правительством РФ. Однако, можно наблюдать существенные отличия. Во-первых, отличие в механизме определения пени. Если для заказчика это сумма фиксированная и конкретно установлена законом, то для поставщика законодатель установил лишь минимальный размер, допуская возможность его увеличения на усмотрение заказчика при формировании условий государственного контракта. Во-вторых, если в отношении заказчика при взыскании пени принимается во внимание не уплаченная в срок сумма по государственному контракту, то в отношении поставщика (исполнителя) сумма фактически не исполненного. В последнем случае возникает проблема, поскольку законодательство о государственных закупках не содержит механизма определения суммы фактически неисполненного поставщиком (исполнителем)[3].

Такой подход законодателя фактически приводит к неравенству сторон государственного контракта, позиции государственного заказчика становятся более защищенными, возникает дисбаланс интересов. Интересно отметить, что в утратившем силу Законе о размещении заказов для государственных нужд нормы о применении пени также практически носили односторонний характер. При этом заказчик имел возможность устанавливать повышенный размер неустойки не в отношении себя, а в отношении контрагента. В юридической литературе справедливо в этой части отмечалось, что неравенство переговорных возможностей создает предпосылки использования конструкции неустойки заказчиком в целях злоупотребления[4]. Отсюда справедливы выводы судов о том, что недопустимо включать заказчиком в контракт явно несоразмерные условия о пени в отношении поставщика[5].

Попытку исправить ситуацию предприняло и Правительство РФ, закрепив за государственным заказчиком право на предоставлении отсрочки по уплате неустойки поставщиком[6].

Причина в том, что на уровне доктрины окончательно не определена природа неустойки как меры ответственности, которая закреплена в Законе о контрактной системе. Предложено две позиции: а) неустойку следует считать законной; б) неустойка может быть договорной. В обосновании выделенных позиций приводятся следующие аргументы. Так, например, Д. А. Гришин отмечает, что, если в договоре условия о неустойке точно воспроизводят положения закона, то это не делает неустойку договорной[7]. На законную неустойку указывает то, что ее размер определен законом, а не соглашением сторон; нет обязанности в контракте устанавливать размер неустойки отличающийся от размера, установленного законом; неустойка установлена законодателем за конкретные правонарушения; отсутствие в государственном контракте условия о неустойке не является препятствием для ее взыскания. С другой стороны, нельзя игнорировать диспозитивные нормы, позволяющие заказчику определять размер неустойки при формировании контракта выше размера, установленного законом. Присоединение к условиям государственного контракта можно расценивать как согласие поставщика (исполнителя) по неустойке; заказчик может предусмотреть за какое ненадлежащее исполнение обязательства можно взыскать неустойку форме штрафа; предусмотрев условия об уплате неустойки в государственном контракте, стороны тем самым, выполнили требования о письменной форме соглашения о неустойке; при заключении государственного контракта без конкурса есть возможность соглашением сторон увеличить размер неустойки в большую сторону.

Изложенные положения недостаточны для того, чтобы определить природу неустойки, поскольку выводы сделаны на основании формально-юридического подхода в изучении права. При этом, не учитывается функции неустойки, а также организационные отношения при развитии которых положения о неустойке включаются в государственный контракт. В условиях плановой экономики, неустойка выполняла функцию правового средства укрепления договорной дисциплины. Как следствие, была необходимость увеличения размера неустоек и расширение оснований, по которым неустойка взыскивалась.

Применение системы неустоек носило ярко выраженный предупредительный и штрафной характер, что должно было оказывать стимулирующее воздействие на должника. Инициатива применения подобных мер исходила от законодателя, поскольку с помощью неустоек государство пыталось административными методами регулировать экономические отношения. Неустойка в плановой экономике рассматривалась как элемент достижения неукоснительного исполнения договора, выражающего в большей степени реализацию планового задания и в меньшей степени свободную волю сторон. Начисление неустойки становилось основным и, пожалуй, единственным способом[8] принуждения должника к исполнению договора[9].

Развитие рыночных отношений по государственным закупкам на современном этапе, в целях защиты публичного интереса, во многом сохранило подходы в соотношении запретов, дозволений и позитивных обязываний при разработке правовых норм по модели советского законодательства. Помимо этого, цели введения неустойки в Закон о контрактной системе, связаны с сохранением бюджетных средств, что обусловлено публичным интересом в отношениях. Допускаемая законодателем диспозитивность заказчика при формировании неустойки в отношении поставщика (исполнителя) указывает на обеспечительную и компенсационную функцию, что позволяет рассматривать ее и как способ обеспечения и как меру ответственности к неисправному должнику. Вместе с тем, неустойка по своей правовой природе является законной, и здесь помимо указанных выше, можно привести следующие аргументы.

Во-первых, для договорной неустойки характерно то, что она основана на соглашении сторон, предполагающем взаимное волеизъявление. При закупках для публичных нужд, такое соглашение заказчика и поставщика (исполнителя) отсутствует. Основания и размер неустойки определяется односторонним волеизъявлением заказчика на этапе развития организационных отношений при планировании закупок. Свобода усмотрения заказчика ограничена, поскольку он может определить в условиях контракта основания взыскания неустойки, но не может произвольно установить формы и размер. Степень диспозитивности отличается от той, которая характерна для определения договорной неустойки.

Во-вторых, присоединение поставщика к условиям государственного контракта нельзя рассматривать как безоговорочное согласие на условия о неустойке, поскольку государственный контракт не является договором присоединения. Упущение законодателя в том, что не предусмотрен механизм защиты поставщика на случай злоупотребления заказчика при определении размера неустойки, но вести речь о безоговорочном согласии поставщика, если он подписал государственный контракт нельзя. Если введение неустойки связано с ограниченным волеизъявлением заказчика, то независимо от того, выразит заказчик такое волеизъявление или нет, неустойка подлежит взысканию. Отсюда, сведение письменной формы соглашения к подписанию контракта, содержащему условия о неустойке, не связывается недействительностью соглашения, если оно было сделано устно (ст. 331 ГК РФ не подлежит применению). Соглашением сторон при заключении государственного контракта без конкурса есть возможность лишь увеличения размера неустойки, которая уже установлена законодателем. Соответственно независимо от того, произойдет ли или нет увеличение, неустойка будет взыскана всегда, а это указывает на ее законный характер[10].

При разработке условий государственного контракта, необходимо определить цели взыскания неустойки. Если цель законной неустойки применение санкции и неустойка выступает как мера ответственности, то за аналогичное нарушение предусматривать еще и договорную неустойку нельзя. Нельзя применить две санкции за одно правонарушение. Если цель взыскания законной неустойки обеспечение исполнения государственного контракта, то ее увеличение волеизъявлением заказчика должно быть ограничено, если предполагаемым нарушителем является поставщик (исполнитель) как наиболее «слабая сторона». Это обусловлено тем, что происходит замена стимулирующей функции неустойки на штрафную. Применительно к стороне, которая и так является «слабой», необоснованное увеличение должно признаваться недопустимым.

Далее следует обратить внимание на возможность определения неустойки по государственному контракту в натуральной форме. В юридической литературе при отсутствии прямого законодательного закрепления возможность взыскания товарной неустойки активно отстаивается учеными, отмечается ее удобство, ссылка на зарубежный опыт, отсутствие прямого запрета. Более того, товарная неустойка может быть в форме как индивидуально определенной вещи, так и вещей определенных родовыми признаками. Соглашением о неденежной неустойке может быть предусмотрено то, что должник в пользу кредитора может совершить некоторые дополнительные безвозмездные действия, например, оказать услуги, выполнить работы можно обеспечивать[11].

В рамках другого подхода обосновывается, что товарная неустойка при отсутствии прямого указания закона не может быть предусмотрена соглашением сторон. В этом случае обращается внимание на два аргумента: отсутствие прямого указания на такую неустойку в ст.ЗЗО ГК РФ[12] и сложности в применении положений об уменьшении неустойки, необходимость доказывания товара у ответчика на момент рассмотрения дела в суде[13].

Применительно к государственному контракту все же следует допустить возможность включения товарной неустойки, что предполагает изменение существующих правовых норм. Например, поставщик в условиях кризиса неплатежей может иметь возможность уплатить неустойку материалами, оказать заказчику дополнительные услуги, выполнить не предусмотренные контрактом работы. При этом, товарная неустойка не может выступать как альтернатива штрафа, а должна рассматриваться в дополнении. Вполне допустимо ввести условие о том, что при ненадлежащем исполнении поставщик передает определенное количество вещей, выполняет дополнительную работу или оказывает услугу. Вместе с тем, при отсутствии легального закрепления понятия товарной неустойки, соглашение о такой неустойке должно признаваться недопустимым, поскольку договор должен соответствовать обязательным для сторон императивным правилам. Норма ст. 330 ГК РФ императивна и не может быть изменена соглашением сторон. В этом случае применение товарной неустойки следует отнести к иным способам обеспечения, которые могут быть предусмотрены договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ)[14].

Оценивая неустойку, которая введена Законом о контрактной системе за просрочку неисполнения со стороны заказчика, нельзя обойти внимание вопрос о возможности применения ст. 395 ГК РФ как меры ответственности за неисполнение денежного обязательства. На стороне заказчика возникает именно денежное обязательство, и соответственно, можно ли рассматривать ст. 395 ГК РФ как разновидность неустойки, которая нельзя рассматривать как альтернативу той, которая предусмотрена Законом о контрактной системе, но можно ли ст. 395 ГК РФ применять в дополнении? Повод для постановки такого вопроса есть, поскольку порядок определения и размер процентов за неправомерное пользование денежными средствами предусмотрен также законом. В литературе рассматриваются различные подходы к определению правовой природы процентов по ст. 395 ГК РФ.

В юридической литературе проценты за неправомерное пользование денежными средствами рассматриваются как: а) убытки в виде упущенной выгоды, которую мог получить кредитор[15]; б) доходы вследствие неосновательного обогащения[16]; в) самостоятельная мера ответственности наряду с неустойкой и убытками[17]; г) плата за пользование капиталом[18]. Полагаем, следует разделить мнение о том, что ответственность за неправомерное пользование чужими денежными средствами как самостоятельную форму гражданско-правовой ответственности, отличающуюся от законной неустойки и убытков. В этой части можно привести следующие аргументы.

Во-первых, отличается сфера и основания применения ответственности по ст. 395 ГК РФ и законной неустойки. Проценты за неправомерное пользование есть мера ответственности за неисполнение денежного обязательства, неустойка может взыскиваться за неисполнение иных, не денежных обязательств. При этом неустойка взыскивается за сам факт неисполнения или ненадлежащее исполнение обязательства, проценты по ст. 395 ГК при установлении факта неправомерного пользования чужими денежными средствами. Неправомерное пользование находится за рамками неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В связи с этим, проценты за неправомерное пользование не выполняют в отличие от неустойки функцию обеспечения исполнения, а являются только мерой правового воздействия на неисправного должника, когда правонарушение уже произошло[19].

Во-вторых, действующее законодательство не запрещает наряду с платой процентов по ст. 395 ГК РФ удовлетворять и требования кредитора о взыскании неустойки за просрочку не денежного обязательства (меры ответственности), если таковая была установлена в договоре. Необходимо обратить внимание, что при уменьшении размера неустойки законодатель не устанавливает какие-либо пределы (ст. 333 ГК РФ). Напротив, при уменьшении процентов в рамках применения ст. 395 ГК РФ, они должны оказаться не ниже ставки банковского процента.

В третьих, на самостоятельный характер ответственности за неправомерное пользование денежными средствами, отличающий ее от убытков, указывает то, что проценты за неправомерное пользование носят зачетный характер по отношению к убыткам. Кредитор вправе требовать возмещение убытков лишь в части превышающей размер процентов (п. 2 ст. 395 ГК РФ). Ответственность по ст. 395 ГК РФ не может также рассматриваться как законная неустойка. Общее между данными мерами то, что по отношению к убыткам они носят зачетный характер, размер может быть установлены законом или договором. Но если соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, проценты по ст. 395 ГК РФ не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

Применительно к государственным закупкам о применении процентов за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства допустимо рассматривать только в отношении денежного обязательства государственного заказчика. Вместе с тем, Закон о контрактной системе четко предусматривает ответственность в виде неустойки (пени и штрафа), которая может быть взыскана с заказчика. Альтернативы применения или взыскание в дополнении к неустойке процентов ст. 395 ГК РФ законодательство не допускает. Это означает, что такие проценты не могут заменить законную неустойку, на них нельзя ссылаться при разработке условий государственного контракта. Исключением из этого является случай заключения государственного контракта с единственным поставщиком, поскольку от императивных требований о законной неустойке возможно отойти (п. 15 ст. 34 Закона о контрактной системе).

Основания и условия взыскания неустойки, также ее размер, вызывают сомнения. Если неустойку рассматривать как меру ответственности, то основанием взыскания является юридический факт - просрочка исполнения или ненадлежащее исполнение обязательства заказчика или поставщика (исполнителя)[20]. Для поставщика, предусмотрены дополнительные основания взыскания неустойки за не предоставление информации об органах управления юридического лица, выгодоприобретателях и соисполнителях. Применительно к системе МВД России, заказчиками выступают казенные учреждения, несут ответственность по своим обязательствам находящимися в своем распоряжении денежными средствами, а при их недостаточности, субсидиарная ответственность возлагается на собственника (п. 4 ст. 123.22 ГК РФ). В связи с этим, можно ли вести речь о просрочке исполнения со стороны государственного заказчика, если денежные средства он не получил от распорядителя бюджетных средств как требуют положения бюджетного законодательства? Фактически это указывает на отсутствие вины казенного учреждения, а значит, при отсутствии вины привлечь к ответственности в виде уплаты неустойки невозможно.

Позиция высшего судебного органа по этому вопросу весьма сомнительна. Отмечается, что недофинансирование со стороны собственника учреждения не может служить обстоятельством отсутствия вины со стороны самого учреждения, и, следовательно, основанием освобождения от ответственности. Отсутствие денежных средств нельзя расценивать как принятие всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась исходя из характера обязательства и условиям оборота[21]. Объяснение такого подхода в том, что таким образом исключается неравенство или привилегированное положение учреждения по отношению к других субъектам отношений.

Но с другой стороны, надо учитывать особый статус такого учреждения и его специальную правосубъектность. Такое юридическое лицо не имеет возможности при размещении заказа для государственных нужд проявить осмотрительность в части недофинансирования. Организационные отношения на этапе планирования государственных закупок развиваются с учетом положений бюджетного законодательства. И, если государственный заказчик эти положения бюджетного законодательства учел, но финансирование прекратилось, то нельзя вести речь об отсутствии заботливости и осмотрительности. Заказчик при государственных закупках не осуществляет предпринимательскую деятельность, он не может планировать резервные фонды на случай недофинансирования, поскольку перед ним стоит задача освоения бюджетных средств для удовлетворения публичных нужд[22]. В связи с этим, очевидно также должен быть скорректирован подход и судебных органов в оценке оснований взыскания неустойки с государственного заказчика.

Аналогичная ситуация складывается, по-сути, когда со стороны поставщика выступают учреждения уголовно-исполнительной системы, которые согласно требованиям ст. 28 Закона о контрактной системе имеют преимущества при проведении государственных закупок. Если такое учреждение поставщик оказался ненадлежащим поставщиком (исполнителем), то взыскивать с него неустойку возможно только за счет денежных средств, а не имущества, которое находится на праве оперативного управления. Учитывая, что такие учреждения финансируются по смете, получается, что государственный заказчик, который сам финансируется из бюджета, в итоге должен предъявлять требования, удовлетворяемые также за счет бюджетных средств. Фактически такой подход предусмотренную законодателем систему неустоек нивелирует и делает неэффективной. Неустойка не проявляет здесь ни обеспечительной, ни компенсационной функции. Кроме того, на уровне закона не определены последствия смешанной вины государственного заказчика и учреждения, которое выступило поставщиком. Необходимо ли здесь уменьшить размер неустойки на основании п. 1 ст. 404 ГК РФ, и если да, то в каком соотношении?[23] Изложенное означает, что при закупках с участием учреждений, в том числе системы МВД, реализация мер ответственности в виде уплаты неустойки становится затруднительной.

Размер неустойки, как показывает практика, определяется государственным заказчиком неверно. Заказчик включает в проект государственного контракта лишь ссылку на статью нормативного акта, вместо установления конкретного размера штрафа или пени, что рассматривается отсутствие в контракте условия о неустойке[24]. В связи с этим, отсутствие конкретного размера о неустойке позволяет при возникновении спора считать условие об ответственности не согласованным. Если в отношении заказчика пеня будет взыскиваться в силу прямого указания Закона о контрактной системе, то в отношении поставщика, мера ответственности будет считаться не конкретизированной. Это означает, что способ восстановления нарушенного права в виде уплаты неустойки, в том числе в интересах нужд учреждений МВД России как государственных заказчиков, применению не подлежит[25].

Нуждается также в обсуждении вопрос о том, может ли суд уменьшить неустойку по своему усмотрению, если она явно не соразмерна последствиям нарушения государственного контракта. В судебной практике и юридической литературе он получил различное решение. Высшие судебные органы в свое время указывали, что уменьшение явно не соразмерной неустойки является обязанностью, а не правом суда[26]. Основанием для уменьшения размера неустойки является чрезмерно высокий ее процент, что значительно превышает сумму возможных убытков, вызванных нарушением обязательства[27].

Сравнительно недавно позиция изменилась. Право или обязанность суда на снижение размера неустойки по ст. 333 ГК РФ зависит от того, какой статус у должника. Так, если должник коммерческая организация, то снижение неустойки допускается только по обоснованному заявлению должника, что фактически предполагает представление должником доказательств. Если неустойка взыскивается с должника, имеющего иной статус, то она может взыскана на усмотрение суда самостоятельно, если суд усматривает несоразмерность неустойки последствиям нарушения

обязательства[28]. Получается, что при взыскании неустойки с государственного заказчика, суд может снизить размер по собственному усмотрению. Такой подход нарушает баланс интересов сторон, поскольку возможность защиты интересов государственного заказчика становится более расширенной в сравнении с возможностью поставщика, имеющего статус коммерсанта.

С другой стороны, в литературе справедливо отмечалось, что право суда на уменьшение неустойки должно касаться только договорных неустоек и не распространяться на неустойки законные, поскольку законная неустойка выполняет не только штрафную функцию, но и рассматривается как средство укрепления договорной дисциплины [29]. В этом случае уменьшать размер неустойки нельзя[30]. Право суда на свое усмотрение уменьшить неустойку можно рассматривать как вмешательство в частные дела. При рассмотрении спора в рамках искового производства такое вмешательство также нарушает принцип состязательности сторон[31]. В спорах по государственным закупкам законная неустойка также выполняет компенсационную функцию. Например, если речь идет о взыскании штрафа, то суммы определены нормативно и они сопоставимы возможным убыткам. Принимая во внимание сложность доказывания убытков, и допуская снижение размера неустойки по усмотрению суда, суд, таким образом, необоснованно защищает интересы стороны, допустившей ненадлежащее исполнение государственного контракта. В связи с этим, право суда на уменьшение размера неустойки должно быть ограничено. Пределы ограничения должны быть сформированы с учетом установления баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения[32].

В настоящее время ориентир при определении баланса соразмерности неустойки и последствий нарушения установлен в размере двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения[33]. Но необходимо заметить, что данный ориентир касается только денежного обязательства. При государственных закупках, может быть применим в интересах государственного заказчика. Ориентира, на который можно ориентироваться, если речь идет о взыскании неустойки с поставщика (исполнителя), который исполняет обязательство не денежного характера, четкого пока нет. Верховный Суд РФ лишь разъяснил, что несоразмерность неустойки может выражаться в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки[34]. При государственных закупках определить возможный размер убытков, как со стороны заказчика, так и со стороны поставщика (исполнителя), достаточно сложно. Для заказчика обязательно нормирование закупок, которое должно исключать упущенную выгоду. Отсутствие финансирования заказчика не может служить основанием для снижения неустойки.

Для поставщика убытки можно определить лишь в случае заключения другого государственного контракта с другим заказчиком, либо ориентироваться на текущие цены. В последнем случае, при решении вопроса о снижении неустойки, учитывая возможную динамику цен на товары, работы, услуги, не определен нормативно момент времени, на который нужно учитывать такие цены (момент подачи претензии заказчику, принятия решения по делу судом и т.д.).

Помимо сложности в решении вопроса об уменьшении размера неустойки, на уровне закона не определен механизм ее взыскания за неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта. В юридической литературе выделяют три способа реализации права заказчика на взыскание неустойки: а) обращение с исковым заявлением в суд о взыскании неустойки с поставщика; б) на момент разработки условий государственного контракта заказчик предусматривает возможность произвести удержание начисленной неустойки в счет причитающихся с поставщика платежей; в) взыскание неустойки за счет предоставленного поставщиком обеспечения[35]. Предложенные способы вызывают сомнение по следующим основаниям. Во-первых, здесь возможны злоупотребления со стороны заказчика. Предоставив заказчику право удерживать в счет причитающихся платежей или за счет обеспечения, на стороне заказчика есть угроза возникновения неосновательного обогащения. Учитывая, что заказчик в одностороннем порядке формирует условия государственного контракта, Закон о контрактной системе не содержит норм, позволяющих защититься на этот случай поставщику (исполнителю) частноправовыми средствами. Механизм контроля со стороны государственных органов, проблемы не решает[36].

Во-вторых, при обращении с отдельным иском в суд о взыскании неустойки, нужно доказывать наличие вины поставщика (исполнителя). Но нельзя забывать, что помимо Закона о контрактной системе к отношениям по государственным закупкам субсидиарно применяются нормы ГК РФ, которые касаются сотрудничества сторон, приостановления исполнения обязательств, оценку действий третьих лиц, на которых возложено исполнение и др. Установить вину поставщика при решении вопроса о взыскании неустойки иногда очень сложно.

В третьих, взыскание неустойки за счет обеспечения по банковской гарантии или залога еще не гарантирует реального взыскания. В частности, сумма банковской гарантии или залога может быть недостаточна для покрытия неустойки, банковская гарантия может утратить силу в связи с отзывом лицензии у банка и т.д. Кроме того, для взыскания заказчик должен представить документ, подтверждающий факт допущенного нарушения, например, акт приемки товаров, выполнения работ в котором такое нарушение зафиксировано. Вместе с тем поставщик (исполнитель) имеют возможность обращения с иском в суд о признании такого акта недействительным и на момент рассмотрения спора, взыскание будет невозможным, если суд удовлетворит ходатайство о применении обеспечительных мер. Взыскивая неустойку за счет основного долга, фактически речь о прекращении акцессорного обязательства в одностороннем порядке. Это можно рассматривать как односторонне изменение условий обязательства, поскольку изменяется объем обязанности заказчика по перечислению денежных средств. Односторонне изменение условий обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ). Законом о контрактной системе такие случаи не предусмотрены[37].

Принимая во внимание, что взыскание неустойки не позволяет компенсировать в полном объеме причиненные убытки, необходимо обратить внимание на особенности, которые касаются применения возмещения убытков - общей меры ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства. Следует разграничивать убытки, которые: а) могут быть причинены стороне до заключения государственного контракта на этапе развития организационных отношений (например, при отмене определения поставщика, уклонении от заключения государственного контракта, неправомерного разглашения информации, полученной при проведении электронного аукциона) (ст. ст. 36, 54, 91, 107 Закона о контрактной системе); б) при отсутствии правонарушений сторон в результате изменения условий контракта или его выполнением (например, п. 1 ст. 533 ГК РФ); в) в результате правонарушения при исполнении контракта. Предметом в рамках проводимого исследования будет последняя разновидность убытков, как мера гражданско- правовой ответственности за правонарушение[38].

Несмотря на то, что Закон о контрактной системе не предусматривает напрямую, за исключением случаев одностороннего отказа требовать возмещение убытков, возможность применения данной меры сомнений не вызывает. Во-первых, кредитор должен быть поставлен в имущественное положение, в котором он находился до правонарушения. Предусмотренные законом размеры неустоек добиться этой цели не позволяют. В связи с этим, без возмещения убытков права потерпевшей стороны восстановить нельзя. Во-вторых, если иное не установлено законом применение иных способов защиты нарушенных прав не лишает возможности управомоченной стороны также требовать возмещение убытков. В третьих, при разработке условий государственного контракта, у заказчика нет обязанности включать положения о возмещении убытков. Данная мера универсальна, поскольку может применяться без специальной оговорки.

Ю. А. Зданович, проводя анализ ответственности сторон при поставках товаров для государственных нужд, сделал вывод о том, что обязательства сторон по надлежащему исполнению гарантированы законодательными мерами имущественной ответственности на случай ненадлежащего исполнения или неисполнения государственного контракта[39]. Такой вывод, на наш взгляд, является преждевременным, поскольку в законодательстве продолжают оставаться проблемы, как в части установления убытков, так и механизма их фактического возмещения. В связи с этим, прежде чем выделить подобные проблемы, обратим внимание на особенности, которые свойственны убыткам как мере ответственности, применяемой за ненадлежащее исполнение государственного контракта. К таким особенностям следует отнести:

  • 1) возмещение убытков заказчиком и учреждением уголовноисполнительной системы, являющимся поставщиком (исполнителем), возможно только в пределах выделенного лимита финансирования в соответствии с требованиями бюджетного законодательства;
  • 2) применение меры возмещения убытков, это право, а не обязанность стороны государственного контракта; 3) убытки должны подлежать возмещению в части, которая не покрыта неустойкой, что следует из учета компенсационной функции неустойки, а также п. 1 ст. 394 ГК РФ; 4) при одностороннем отказе от исполнения государственного контракта законодатель отошел от принципа полного возмещения убытков, указав лишь на возмещение фактически понесенного ущерба (п. 23 ст. 95 Закона о контрактной системе)[40]; 5) равенство в фактическом возмещении убытков у сторон государственного контракта отсутствует, поскольку есть угроза банкротства поставщика (исполнителя), и невозможность банкротства заказчика как казенного учреждения;
  • 6) в случае возникновения спора суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков, если сторона не может их установить с разумной степенью достоверности (п. 5 ст. 393 ГК РФ).

Основанием возмещения убытков является правонарушение, которое выражается в нарушении субъективного права стороны государственного контракта, а также нарушении действующего законодательства. Правонарушение возможно в форме бездействия или действия. В первом случае речь идет о просрочки исполнения государственного контракта, во втором - совершении действий, которые выходят за рамки надлежащего исполнения. К таким действиям следует отнести: не возмещение убытков, которые понес поставщик в связи с исполнением государственного контракта (п. 2 ст. 533 ГК РФ); выявление заказчиком несоответствия поставщика установленным в документации по государственным закупкам требованиям или предоставление поставщиком недостоверной информации о таком соответствии; отсутствие лицензии у поставщика или членства в саморегулируемой организации (п. 3 ст. 450.1 ГК РФ); не предоставление поставщиком в некоторой части товаров, работ и услуг в процессе исполнения, которые соответствуют объекту закупки и требованиям, предъявляемым к нему и др.

Односторонний отказ от исполнения государственного контракта должен быть предусмотрен в самом государственном контракте. Если государственный контракт расторгается на основании решения суда в случае существенного нарушения условий, то убытки должны быть взысканы в полном объеме. Учитывая, что условия государственного контракта разрабатываются в одностороннем порядке, со стороны заказчика здесь также возможно злоупотребление - в контракте можно предусмотреть случаи одностороннего отказа от исполнения со стороны заказчика без выделения оснований, по которым поставщик может односторонним образом отказаться от исполнения. В этом случае, заказчик будет возмещать поставщику убытки только в размере фактически понесенных расходов, а поставщик при расторжении договора через решение суда по инициативе заказчика убытки будет возмещать в полном объеме. Такой подход только усиливает неравенство сторон в применении мер ответственности, что предполагает в этой части изменения Закона о контрактной системе.

Необходимо обратить внимание на проблему определения структуры убытков, а именно упущенной выгоды. Верховный Суд РФ в настоящее время указал на возможность на определения такой выгоды на основании данных о прибыли за аналогичный период времени до нарушения обязательства или после того, как это нарушение было прекращено[34]. Такой подход применительно к государственным закупкам вызывает сомнение. Государственные закупки проходят с целью обеспечения публичных нужд, а не с целью получения прибыли. Это означает, что государственный заказчик, обладая специальной правосубъектностью, не сможет применить подобную методику в обосновании упущенной выгоды. С другой стороны, поставщик (исполнитель) должен будет обосновывать свою прибыль, предоставляя суду для изучения аналогичные государственные контракты, но по ним цена формировалась другим заказчиком с учетом нормирования закупок.

Не восполняют пробел сравнительно недавно введенные нормы ст. 393.1 ГК РФ. Определение убытков на случай прекращения договора зависит от того, был ли заключен новый аналогичный договор стороной или нет. Если такой договор заключен, то убытки определяются между ценой прекращенного договора и ценой, которая установлена новым договором. Если кредитор не заключил новый договор, то убытки определяются в разнице цены между прекращенным договором и текущей ценой. При государственных закупках заказчик произвольно установить цену в новом контракте не может, поскольку необходимо выполнять требования по нормированию. Поставщик (исполнитель), если не заключил новый государственный контракт не может руководствоваться текущей ценой на сопоставимые товары, поскольку цена также определяется через систему нормирования. Нормирование ограничивает свободное волеизъявление и не может рассматриваться полноценным инструментом рыночной экономики. Это значит, что определение убытков зависит не от рыночных факторов, а от волеизъявления государства.

Императивные предписания, которые содержаться в иных отраслевых нормативных актах, при взыскании убытков ставят в неравное положение государственного заказчика и поставщика (исполнителя). Например, согласно ст. 161 Бюджетного кодекса РФ[42] сторона может требовать от казенного учреждения только фактически понесенного ущерба в результате изменения условий государственного контракта. В юридической литературе в этой части отмечается, что фактически устанавливается иммунитет публичных образований в области гражданско-правовой ответственности[43]. Вместе с тем это не должно мешать привлечению государственных заказчиков по государственному контракту к гражданско-правовой ответственности. На наш взгляд, последнее суждение более обоснованно. К субсидиарной ответственности по обязательствам казенного учреждения (заказчика) по государственному контракту можно привлечь публично-правовое образование[44], в том числе по обязательству возместить убытки. Однако, неравенство заказчика и поставщика все же есть. Взыскание денежных средств за счет средств бюджета должно быть произведено Министерством финансов Российской Федерации, однако механизм такого взыскания окончательно не разработан. Это ставит заказчика в более выгодное положение в сравнении с поставщиком, для которого взыскание производится в обычном порядке, предусмотренном законодательством об исполнительном производстве.

Таким образом, анализ ответственности сторон за ненадлежащее исполнение государственного контракта при закупках продукции, позволяет сделать следующие выводы, которые могут иметь значение для дальнейшего совершенствования норм о мерах ответственности в сфере государственных закупок и развития науки гражданского права:

Первое. Нормативно выраженная в законодательстве о государственных закупках юридическая конструкция гражданско-правовой ответственности сторон государственного контракта не достаточно эффективна, поскольку не приводит к равновесию в защите частных и публичных интересов. Разный правовой статус участников государственных закупок должен учитываться при оценке условий возникновения и применения мер гражданско-правовой ответственности. Необходимо признать, что интересы государственного заказчика в рамках существующей системы мер гражданско-правовой ответственности защищены в большей степени, чем интересы поставщика (исполнителя). В целях достижения равновесия в защите интересов сторон следует на стадии развития организационных отношений, предшествующих заключению государственного контракта, ввести запреты и позитивные обязывания исключающие злоупотребления со стороны заказчика.

Второе. Меры гражданско-правовой ответственности сторон за ненадлежащее исполнение или неисполнение государственного контракта необходимо отличать от юридических мер компенсационного характера, применение которых не связано с правонарушением. Меры гражданско-правовой ответственности имеют две формы выражения:

  • а) имущественную (уплата неустойки, возмещение убытков);
  • б) неимущественную (внесение информации в реестр недобросовестных поставщиков).

Третье. Предусмотренная нормами права за неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта неустойка выполняет компенсационную и обеспечительную функции, является по природе законной. Несмотря на то, что свобода усмотрения заказчика в определении размера неустойки ограничена, это не исключает возможность на этапе развития организационных отношений, предшествующих заключению государственного контракта, злоупотребления со стороны заказчика. В целях дальнейшей разработки правового механизма защиты поставщика (исполнителя) необходимо ввести императивные положения, ограничивающие заказчика в свободном усмотрении при разработке условий государственного контракта о неустойках, а также предусмотреть юридически обеспеченную возможность применения товарной неустойки, которая должна быть отнесена к иным непоименованным способам обеспечения. Меры ответственности за неправомерное пользование денежными средствами не могут заменить законную неустойку.

Четвертое. В рамках реализации компенсационной функции неустойки нуждаются в дальнейшей научной разработке основания, условия, а также механизм взыскания неустойки с казенных учреждений системы МВД России. Право суда на свое усмотрение уменьшить размер неустойки следует рассматривать как вмешательство в частные дела и нарушение принципа состязательности сторон в споре, равенства применения мер ответственности. Такое право должно быть ограничено установлением баланса между применяемыми мерами ответственности и равенством в защите частных и публичных интересов. В целях установления такого баланса требует также дальнейшей проработки механизм возмещения убытков с учетом установленных особенностей данной меры ответственности и одновременным ограничением злоупотребления со стороны заказчика.

  • [1] См.: Рыбакова И. Я. Проблемы применения мер ответственности сторон за ненадлежащее исполнение государственных и муниципальных контрактов // Среднерусский вестник общественных наук. 2015. № 3. С. 125-133.
  • [2] Предложенное законодателем разделение оснований взыскания неустойки вызывает сомнения, поскольку не соответствует правилам формальной логики. Просрочка исполнения обязательства это частный случай ненадлежащего исполненияобязательства. Следовательно, рассматривать просрочку исполнения и ненадлежащее исполнение как однопорядковые понятия неверно.
  • [3] В подзаконном акте определение стоимости фактически исполненного не установлено (См.: Постановление Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 1063 «Обутверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» // СЗ РФ.2013. №48. Ст. 6266).
  • [4] См.: Иваненко Д. А. Неустойка по государственному контракту: анализ спорныхвопросов// Юрист. 2015. № 14. С. 20-25.
  • [5] См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июля2014 г. № 5467/14 по делу № А53-10062/2013 // СПС Консультант плюс.
  • [6] Вместе с тем, принятые меры проблемы не решили (См.: Постановление Правительства РФ от 14 марта 2016 г. № 190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 г. отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) // СЗ РФ. 2016.№ 12. Ст. 1669).
  • [7] См.: Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут,2005.
  • [8] 18()См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриз-дат, 1950. С.235.
  • [9] См.: Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005. С.52-59.
  • [10] Материалы судебной практики также позволяют сделать вывод о том, несогласованность условия о неустойке и ее размере не может служить основанием освобождения от ответственности за нарушение государственного контракта (См.: Го-родылова Ю., Малюшин А. Согласование законной неустойки в государственномконтракте // Арбитражный и гражданский процесс. 2014. № 3. С. 3-5).
  • [11] См.: Бевзенко Р. С. Неустойка, выраженная в неденежной форме // Законодательство. 2006. № 6. С.36-42.
  • [12] См.: Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 18.
  • [13] См.: Карапетов А. Г. Указ. Соч. С.57.
  • [14] Аналогичная позиция высших судебных органов (См.: Постановление ПленумаВерховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. №7 «О применении судами некоторыхположений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности занарушение обязательств» // ВВС. РФ. 2016. № 5).
  • [15] См.: Белов В. А. Юридическая природа процентов по ст. 395 ГК РФ // Бизнес ибанки. 1996. № 14. С. 2.
  • [16] См.: Флейшиц Е. А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательногообогащения. М., 1951. С. 236.
  • [17] См.: Витрянский В. В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности // Хозяйство и право. 1997. № 8. С.7. Аналогичную позицию занимаетВерховный Суд РФ, подробно осветивший данную проблематику в постановлении(См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 13 и Пленума ВысшегоАрбитражного Суда РФ № 14 от 8 августа 1998 г. «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользованиечужими денежными средствами» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 11).
  • [18] 19()См.: Суханов Е. А. О юридической природе процентов по денежным обязательствам // Законодательство. 1997. № 1. С. 8.
  • [19] В литературе справедливо отмечается, что до момента нарушения неустойкаиграет роль меры обеспечения, а после нарушения права она уже выступает какмера ответственности (См.: Гришин Д. А. Неустойка: современная теория // Актуальные проблемы гражданского права: сборник статей. Выпуск второй / под ред.М. И. Брагинского. М.: Статут, 2000. С. 130).
  • [20] Следует обратить внимание, что потенциал неустойки как меры ответственности можно расширить, допустив ее применение к иным нарушениям. Например, вцелях противодействия злоупотреблению заказчика об установлении нереальнокоротких сроков исполнения контракта, некорректное составление заказчикомпакета конкурсной документации, повлекшее ненадлежащее исполнение контрактапоставщиком, может быть введена в Закон о контрактной системе законная неустойка, которая обязательно должна применяться независимо от усмотрения заказчика.
  • [21] См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2006 г. № 21 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений,связанных с применением ст. 120 Гражданского кодекса Российской Федерации» //Вестник ВАС РФ. 2006. № 8.
  • [22] Иным образом складывается ситуация, когда участник отношений предприниматель,который обладает свободой волеизъявления. Отсюда и условия ответственности носятповышенный характер (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Отсутствие денежных средств у контрагентовдолжника не рассматривается как непреодолимая сила, ответственность предпринимателя основана на риске. Ответственность государственного заказчика нельзя рассматриватьпо аналогии, поскольку у него отсутствует свобода волеизъявления при вступлении вдоговорные отношения, привлечение его к ответственности при отсутствии финансирования также по аналогии с предпринимателем, становится основано на риске. Такой подход является недопустимым, необходимо учитывать специальный статус государственного заказчика.
  • [23] Верховный Суд РФ допускает применение ст. 404 ГК РФ, но не определилпринципы, которыми необходимо руководствоваться устанавливая соотношениевины кредитора и должника (См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданскогокодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» //ВВС. РФ. 2016. №5).
  • [24] См.: Письмо Федеральной антимонопольной службы от 21 октября 2014 г.№ АЦ/42516/14 // СПС Консультант плюс.
  • [25] В этой части М. В. Богачевой был сделано аналогичное предположение, но непредставлены аргументы в его обосновании (См.: Богачева М. В. Ответственностьпоставщика за неисполнение контракта на поставку товаров для органов внутренних дел // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. Часть III. 2012. №7.С. 25-29.
  • [26] См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от14 июля 1997 г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1997. № 9.
  • [27] См.: Ипатов А.Б. Уменьшение неустойки и ставки процентов за пользованиечужими денежными средствами: проблемы и противоречия // Юрист. 2001. №8.С.11-15.
  • [28] См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. №7«О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РоссийскойФедерации об ответственности за нарушение обязательств» // БВС. РФ. 2016. № 5.
  • [29] См.: Граве К. А. Договорная неустойка в советском праве. М.: Госюриздат, 1950.С.71.
  • [30] См.: Белов В. А. Уменьшение неустойки // Банковское право. 2000. № 3. С. 19-35.
  • [31] См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения.М: Статут, 2001. С.394. Аналогичной позиции придерживаются и другие ученые(См.: Иванов А. А. Отказываться от штрафной неустойки рано // Закон. 2006. № 12.С.7).
  • [32] См.: Определение Конституционного Суда РФ от 14 октября 2004 г. №293-0«Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО «Телекомпания Игра» нанарушение конституционных прав и свобод частью первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС Консультант плюс.
  • [33] См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 2.
  • [34] См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «Оприменении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // ВВС. РФ. 2016. № 5.
  • [35] См.: Рыбакова И. Я. Указ. Соч. С. 131.
  • [36] Следует обратить внимание, что Закон о контрактной системе не запрещаетувеличение законной неустойки соглашением сторон. Тогда при заключении контракта с единственным поставщиком возможно злоупотребление сторон. В договоризначально могут быть включены завышенные размеры неустойки с той целью,чтобы неустойку потом уменьшить на основании ст. 333 ГК РФ, тем самым нивелировать нормы об эффективном применении данной меры ответственности. Либо,если будет существенно завышена неустойка, то оплата произойдет с учетом ееразмера. Поставщик может предъявить иск о неосновательном обогащении, поскольку нельзя извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Преимущества заказчика появляются в результате злоупотребления правом на определение в одностороннем порядке размера неустойки при разработке условий государственного контракта.
  • [37] На недопустимость зачета неустойки и основного долга обращалось вниманиееще в дореволюционной литературе (См.: Победоносцев К. П. Курс гражданскогоправа в 3-х т. Том 3. Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. С. 189).
  • [38] 2|() При отсутствии правонарушения убытки должны рассматриваться как меракомпенсационного характера (См.: Колесник О. Н. Государственный контракт напоставку продукции для государственных нужд в Федеральной пограничной службе Российской Федерации: дисс. канд. юрид. наук. М, 2001. С. 45; Горбунова Л. В.Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дисс. канд. юрид. наук. Самара., 2003. С. 168).
  • [39] См.: Зданович Ю. А. Правовые основания ответственности при поставках товаров для нужд обороны // Военное право. 2013. № 2. С. 4.
  • [40] Закон о контактной системе определяет, что односторонний отказ возможен вслучаях, предусмотренных гражданским законодательством. В связи с этим, необходимо различать отказ в результате ненадлежащего исполнения, и отказ от договоракак право стороны при отсутствии правонарушения. Ограничение размера убытка науровне закона не дифференцированно. На наш взгляд, при отсутствии правонарушения ограничение размера убытка фактически понесенными расходами оправдано,поскольку цель здесь компенсировать затраты другой стороны. В случае правонарушения, убытки должны взыскиваться в полном объеме. Иначе у поставщика будетотсутствовать стимул в участии закупок, поскольку он изначально теряет упущенную выгоду.
  • [41] См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «Оприменении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // ВВС. РФ. 2016. № 5.
  • [42] См.: Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ //СЗРФ. 1998. №31. Ст. 3823.
  • [43] См.: Андреева Л. В. Указ. Соч. С. 84-85.
  • [44] См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2006 г. № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражнымисудами Бюджетного кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2006. № 8.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ   След >